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            论民间借贷的规范化发展


            华中科技大学 硕士学位论文 论民间借贷的规范化发展 姓名:黄绍红 申请学位级别:硕士 专业:法律硕士 指导教师:管斌 2010-05-16

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 摘 要

            民间借贷是个复杂而极具争议性的问题,它在人们明知其弊,而又不能否认其 价值的矛盾状况下存在。随着我国市场经济的发展,民间借贷日趋活跃。一方面, 民间借贷形式灵活、手续简便,比较符合人们的交易习惯和社会心理,缓解了“三 农”和中小企业融资难的问题,促进了经济的发展,同时,也弥补了正规金融服务 的不足,起到了拾遗补缺的作用;另一方面,民间借贷本身管理极不规范,存在着 交易隐蔽、风险不易监控等问题,对金融稳定及宏观调控的实施带来了负面的社会 影响。因此,对民间借贷规范化发展问题的探讨具有重要的现实意义。 民间借贷形式各样、地区各异,文章运用历史分析、案例分析、实证分析和规 范分析的方法,考察了民间借贷规范化发展的法律途径。 文章对民间借贷的概念进行了界定,首先介绍了我国民间借贷的历史沿革,认 为民间借贷大体依循惯例,有其延续性,并从信息不对称理论、交易成本理论、金 融抑制理论解释了民间借贷存在和发展的原因。然后,在立足现状的基础上,指出 民间借贷合法与非法的界定、利率市场化与官方化的抉择、监管者职权与职责的对 应是民间借贷的三大法律困境,并予以厘清和分析。最后,针对存在的法律困境, 认为应该尽快出台《放贷人条例》 ,使民间借贷有法可依,并建议修改民间借贷相关 法律法规及配套的法律法规,适用和遵循民间借贷的民间法,以规范和促进民间借 贷的发展。

            关键词:民间借贷

            非法集资

            利率市场化

            金融监管

            放贷人条例

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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文

            Abstract
            Informal finance is a very complex and disputable problem. Although it has many drawbacks we can not deny its value and its existence. Informal finance becomes more and more active with the boost in Chinas economy. On the one hand, the form of the informal finance is flexible and procedure is simple. On the other hand, the informal finance meets the routine of trade and social psychology. Informal finance relieves difficulty for the finance of small and medium enterprises and improves economy. At the same time it solves the deficiency of the formal finance. But the informal finance has many defects, such as irregularity of management, lack of risk management, and so on. The informal finance brings forward negative effect on the finance and macro-control efforts. So it has materialistic significance to discuss the standard improvement. The informal finance has different forms and regional difference. This dissertation studies the legal means for regulating the informal finance by the use of historic analysis, case analysis, empirical analysis and normative analysis. The dissertation defines the concept of the informal finance. Firstly, the dissertation introduces the evolution of the informal finance of our country and considers that the informal finance has its consistency. The dissertation explains the reasons of exsistance and development of the informal finance by use of the asymmetric information theory, transaction costs theory, financial repression theory. Secondly, on the basis of reality the dissertation brings forward the legal plight of the informal finance. The plight is the

            definition of legality and illegality of the informal finance, the choice between marketization and officiality of the interest rate, and the combination of power and obligation. Finally, the dissertation thinks that the authority should make and revise the concerned laws and regulations, apply and abide by the custom law for the informal finance in order to regulate and improve its development.

            Key Words: Informal Finance, Illegal Financing, Maketization of the Interest Rate, Financial Regulation, Regulation for the Informal Finance.

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            独创性声明
            本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知,除文中已经标明引用的内容外,本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体,均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到,本声明的法律结果由本人承担。

            学位论文作者签名: 日期: 年 月 日

            学位论文版权使用授权书

            本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,即:学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。

            保密□ ,在_____年解密后适用本授权书。 本论文属于 不保密□。

            (请在以上方框内打“√” )

            学位论文作者签名: 日期: 年 月 日

            指导教师签名: 日期: 年 月 日

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 引 言

            2004 年 2 月,武汉市江夏区人涂汉江,因利用自有资金向外放贷,以“非法经 营罪”一审判处有期徒刑 5 年,罚款 200 万元。在涂汉江羁押的那段时间里,对其 涉嫌的罪名有很大的转变,由开始的“破坏社会金融秩序罪”,到“擅自设立金融 机构罪”,再到后来的“非法经营罪”。法院判决的依据是 1998 年国务院发布的《非 法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。 事实上,在检察院所指控的涂汉江累 计出借的 907 万资金中,有 34 笔借款 600 余万元并没有收取利息,有许多借款人甚 至非常感激涂汉江的借款帮助了他们的发展。这不得不引起笔者的思考:民间借贷 是否应该存在?民间借贷的边界在哪里?民间借贷该如何规范化发展? 与涂汉江不同的是,2007 年 2 月,26 岁的吴英,因涉嫌非法吸收公众存款罪而 被采取强制措施。吴英,这个直到 2005 年还要以按揭买车的东阳女子,却在 2006 年 8 月,以一个突然狂飙突进的“激进分子”姿态,置下大宗固定资产,连续注册 12 家实业公司,创立本色集团,自任董事长,总资产达 30 余亿元。一时间,她名下 的产业几乎占据了东阳的黄金街道,仅本色网吧的单层店面就达 20 多间。2009 年 12 月 18 日,金华市中级人民法院以集资诈骗罪一审判处吴英死刑,本色神话就此破 灭。2在本色事件中, “非法集资”“非法吸收公众存款”“集资诈骗”是人们经常所 、 、 提及的,它与民间借贷有什么关系?应如何区分它与合法的民间借贷的界限?怎样 才能杜绝类似事件的发生? 以上两个案例都存在同样的焦点:在民间存在大量闲置资金的背景下,资金的 所有者,为了追求经济利益的最大化,不断尝试为资金寻找出路。在我国现有的金 融体制下,如何界定合法的民间借贷和非法的民间借贷行为,是否应该赋予放贷人 的合法地位,成了理论界和实务界探讨的焦点问题之一。
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            资料来源于 21 世纪经济报道《借贷者涂汉江非法经营罪 民企资金链紧绷谁之过》 :http://biz.163.com. 2009 年 11 月 1 日访问。 2 资料来源于财经网《吴英集资诈骗案开庭》 :http://www.caijing.com.cn. 2009 年 11 月 1 日访问。 1

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 我国民间借贷的历史沿革
            1.1 民间借贷的概念界定
            1.1.1 民间借贷的概念 在现代社会,民间借贷是个复杂而极具争议性的历史、经济和法律问题。在国 内的相关研究中,还未对民间借贷的概念形成统一的认识与界定。有的认为,民间 借贷是指公民之间和非金融机构的法人、其他组织与公民之间的相互借贷货币、实 物和其他财产的行为。3有的认为,民间借贷是指自然人或自然人与法人、其它组织 之间的借贷关系。4还有的认为,民间借贷是指相对于正规金融而言,在金融体系中 没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动,包括非正规的金融中介和 非正规的金融市场,它有广义和狭义之分,广义的民间借贷是指各种非正规金融的 总称,狭义的民间借贷仅指私人之间的借贷活动。5 对于上述民间借贷概念的不同说法,尽管都有一定的合理性,但都存在不同程 度的不足。笔者认为,在表述民间借贷概念之前,首先要明确以下几点: 第一, “民间”“借贷”的理解。所谓“民间” 、 ,是相对于官方而言,官方的金 融具有规范的机构和固定的场所,是正式的、经过登记或批准、处于监管体制之内 的;而民间的借贷是自主自发的,非正式的、未经登记或批准、一般处于监管体制 之外的。 “借贷”的标的,在目前相关研究中,尚存在较大的争议。笔者认为,在商 品经济和金融市场高速发达的今天,其标的应该包括货币和有价证券6,不包括实物 及其他财产:其一,在现代金融中,货币已成为“流通的大轮,商业的大工具” ,货 币借贷在民间借贷中占绝对统治地位是一个客观事实。其二,在现代社会,有价证 券在一定程度上起到了支付手段的作用,比如支付货款,偿还债务,用于抵押等, 在一般情况下可作为借贷的标的。其三,实物及其他财产不能作为借贷的标的是因
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            黄向红. 完善法律制度 规范民间借贷软环境[J]. 改革与理论,2002(11) 龙翼飞,杨建文. 企业间借贷合同的效力认定及责任承担[J]. 现代法学,2008(2) 5 张书清. 民间借贷的制度性压制及其解决途径[J]. 法学,2008(9) 6 此处有价证券是指广义的有价证券,包括狭义的有价证券和票据,前者如公司债券、股票等,后者如汇票、本 票、支票。 2

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            为:货币和有价证券的借贷移转的是所有权,而并非单纯的使用权;而实物及其他 财产的借贷移转的是使用权,不是所有权,借贷人不能对其进行自由处分,不能用 其来支付货款、清偿债务或抵押等,达不到借贷的目的,也就不适合作为借贷的标 的。 第二,民间借贷的主体。依照我国最高人民法院的司法解释,民间借贷是指公 民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷;很显然,公民被看成为民 间借贷必备的一方主体,笔者认为这种观点值得商榷。 《合同法》196 条规定: “借款 合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。 ”该规定并未对贷款 方的主体进行限制;但根据《贷款通则》61 条的规定: “企业之间不得违反国家规定 办理借贷或变相借贷融资业务。 ”该规定不允许企业之间的借贷。可见,对于民间借 贷的主体,前者规定过宽,后者限定太窄。笔者认为,在保证金融市场的安全及企 业的正常生产经营的前提下,可以允许企业将其合法的闲置资金互借。 第三,民间借贷既可以是有偿的,也可以是无偿的,是否有偿由双方约定。只 有事先在书面或口头协议中约定有偿的,出借人才能要求借贷人在还本时支付利息。 《合同法》第 211 条规定: “自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不 明确的,视为不支付利息。 ”故自然人之间的借贷,当事人没有明确约定利息的,为 无偿合同。由于无偿的借贷不用支付利息,一般不会产生负面的效应,故本文不多 加赘述。 第四,民间借贷是游离于经国家职能机关依法批准设立的金融机构之外的金融 交易活动,通常被认为是一种不公开、非正规的金融,处在国家宏观调控与金融监 管之外。由于我国长期对民间借贷采取简单压制的政策,迄今为止没有建立系统和 完善的监管体系,监管机构、监管职权和监管程序不明确。 第五,民间借贷是一种民事法律行为。我国《民法通则》第 54 条规定: 民事 “ 法律行为是公民或者法人设立、 变更、 终止民事权利和民事义务的合法行为” 因此, 。 传统民法理论认为民事法律行为属于适法行为,并且这一理论得到了广泛赞同。但 是,这一理论和规定是值得商榷的。民事法律行为是指民事主体为了设立、变更或 者终止民事法律关系而实施的行为。民事法律行为的核心是民事主体从事民事行为
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            的目的,重点在于民事主体从事民事行为所欲引起的后果。与此同时民事法律行为 是以意思表示为构成要素的行为,民事主体在从事民事法律行为时须有一个或者数 个意思表示。否则,民事主体所从事的行为不是民事法律行为而是事实行为。故民 事法律行为并非以合法性为要素,而是以意思表示为要素,即民事主体在从事民事 法律行为时不仅以发生一定的民事法律后果为目的,而且具有发生民事法律后果的 意思。因此传统理论和《民法通则》的相关规定认为民事法律行为是指适法行为是 不可取的。民事主体从事民事法律行为所引起的后果既包括合法的后果也包括非法 的后果,对于其中引起非法后果的民事行为当然也属于民事法律行为,可以通过民 事法律行为的无效、撤销或变更而加以解决。因此,民间借贷不论合法与否,都是 一种民事法律行为。 综合以上理解,笔者认为,在现代社会,民间借贷是指相对于正规金融而言, 处于金融监管之外的,一方将一定数量的货币或有价证券移转给另一方的民事法律 行为。 1.1.2 民间借贷与相关概念的辨析 (1)民间借贷在国外的研究中被称为“非正规金融” ,在国内的相关研究中或 称为“地下金融”“体制外金融”“非制度金融”等,这些概念所指的对象大抵相 、 、 同,只是侧重点和观察的角度不同而已。 (2)民间借贷不同于“民营金融”“民营金融”是相对于国有金融而言,是由 。 民有资本构成并掌握控制权的各类金融机构的统称。它与国有金融的根本区别在于 资本的来源不同。 (3)民间借贷与“非法金融”的区别。 非法金融”是相对于合法金融而言, “ 是指违反法律法规的相关规定,须承担相应法律责任的金融活动。它既可能是正规 金融产生的,也可能是非正规金融导致的,比如洗钱、金融诈骗等活动。

            1.2 民间借贷的历史演变
            民间借贷在我国有着悠久的历史,它在私有制产生后,随着社会贫富差距的扩大

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            而存在。它萌芽于西周,在先秦时孟子口中的“称贷而益之”《孟子?膝文公上》, ( ) 孟尝君的“放债于薛”《史记》卷七五〈孟尝君传〉,秦汉以还无盐氏的贷子钱( ( ) 《史 记》卷一二九〈货殖列传〉,晁错所谓的“倍称之息”《汉书》卷二四上〈实货志〉 ) ( ) 等皆属民间借贷的事例或言论。魏晋南北朝时期,王弘、顾恺之、李元忠等人因焚 契免债而闻名而世7,可见民间借贷之风相当盛行。到了隋唐时期,社会经济逐步繁 荣,民间借贷普遍存在,它以多样化的面貌,提供给需要融通资金的人;其个人放 贷者主要有官僚贵族、商人、富户等,专营贷出的机构最典型的是从事质押借贷的 质库,最特殊的是佛教寺院。宋元时期,民间借贷基本沿袭前朝,高利贷盛行,高 利贷利率在整体上处于较高水平。明清时期,我国封建社会进入后期,民间借贷的 形式、规模和资金随着商品生产的发展而获得进一步的发展,钱铺、银楼、票号、 钱庄等多种金融机构相继出现。民国时期,民间借贷步入低谷,钱庄受到冲击,典 当开始没落。它的历史演变过程可以归纳为以下几个方面: 第一、民间借贷的表述。民间借贷属于现代社会的词汇,在各个历史时期,表 达这种债务关系的字或词有所不同。在秦汉时期,多称之为“假”“贷”“责”“贳 、 、 、 贷”等,如《史记?货殖列传》“唯无盐氏出捐千金贷,其息十之” : ,颜师古注曰: “贷,谓假与之。 ”在唐代,多名之为“举”“贷”“便”“质典”等, 、 、 、 “贷”是唐 人最普遍的表示法,如“乞贷”“丐贷”“假贷”“贷举”“子贷”“赈贷”“给 、 、 、 、 、 、 贷”“率贷”“称贷”等。在唐代以后的历史时期,其观念及用语上都有承继性, 、 、 区别不大。 第二、民间借贷的类型。在秦汉时期,民间借贷可分为两种:信用借贷、质押 借贷。前者如《史记?高祖本纪》中高祖“常从王媪、武负贳酒,……每酤留饮, 酒雠数倍。及见怪,岁竟,此两家常折券弃责。,高祖与王媪、武负之间发生的就 ” 是信用借贷。后者如睡虎地秦墓竹简《法律答问》中“百姓有责(债) ,毋敢擅强质, 擅强质及和受质者,皆赀二甲。,反映的是国家通过法律对质押借贷进行的约束和 ” 限制。在唐代,可将其分为信用借贷、质押借贷、特殊形态的借贷。信用借贷是指

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            《宋书》 (台北,鼎文书局,新校标点本,1979) ,卷四二〈王弘传〉 ,卷八一〈顾恺之传〉《北齐书》 ; (台北, 鼎文书局,新校标点本,1975) ,卷二二〈李元忠传〉 。 5

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            借贷时,借用人无需交付或不指定担保品,而放贷人在一定期限后可收回所贷财物 的借贷,依其所借物品、返还方式及有偿与否,分为使用借贷和消费借贷。质押借 贷是指借用人必须交付担保品,才能从放贷人处取得所需的借贷。特殊形态的借贷, 是指唐人不拘泥于借贷的形式,想出具体可行的方法,为放贷人接受而又能遂其所 愿的借贷,如预租型借贷、预雇型借贷、赊买或赊卖型借贷、互助型借贷等。由于 借贷的方式各随其便,又依循社会惯例,故后代的民间借贷类型也大体如此。 第三、民间借贷的利率。除了互助型借贷之外,放贷人的目的是为了取得利息。 在秦汉时期, 《史记? 货殖列传》 “庶民农工商贾, 中 率亦岁万息两千” , 《九章算术? 衰 分篇》中“今有贷人千钱,月息三十”《汉书?食货志上》中“有者半贾而卖,亡 , 者取倍称之息”,其分别反映的年利率为 20%、36%、100%,当然在特殊情况下(如 兵荒马乱时)会更高。在唐代,民间借贷利率有法定利率和约定利率,法定利率是 官方依客观环境和政策需要所决定的利率,约定利率是民间借贷双方,根据资金供 需状况与各种风险因素,私下协议出的利率。其法定利率因时递减,但略有起伏; 约定利率远高于法定利率,不因政治经济的变化而波动,从传统文献《通鉴》 “息至 倍称”《新唐书》 , “收赢十之七”8,可见利率之高。唐代利率的计算单位多用“分” , 宋及以后朝代以十分为率,其利率因时因地而异,与唐代相似。 第四、民间借贷的特点。战国以前,民间借贷多以实物借贷为主且规模不大, 这与当时生产力低下,商品经济不发达有关。战国时期,货币借贷逐渐成为主要形 式,在数量和规模上远超出以往。在秦汉时期,货币借贷占据优势,平均利润率对 利息率有严重影响,压低了利息率,存在借贷资本向经营资本转化的趋势。9地主、 商人和高利贷者的紧密结合是当时民间借贷的主要特点。在唐代,除了个人放贷者 外,还有专营贷出的机构,以佛教寺院的放贷最为特殊。唐代出现落差极大的官民 两套利率体系,民间利率常高于官方利率,如民间的货币利率常在月息 10%以上, 约是法定利率的两倍。在宋元时期,雇人开设质库、经营高利贷业务比较普遍,形 成了以“库户”和“钱民”为中心的高利贷网络。在明清时期,民间借贷仍以信用

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            唐代货币类计息的时间单位通常是月。 “收赢十之七”指其月利率为 7%,则年利率为 84%。 秦晖. 汉代的古典借贷关系[J]. 中国经济史研究,1990(3) 6

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            借贷和抵押借贷为主要形式,抵押借贷中的典当行业得到发展,典当业与工商业经 营相结合,出现了地域性行帮和当票名称,高利贷者、地主、官僚三位一体的高利 贷进一步发展。清代出现了期买或预押农作物的特殊借贷形式10,其典当业和钱庄得 到很大发展,典当遍布全国,除了合法的当铺外,还有大量非法开设的私押;钱庄 开始吸收存款,发放贷款,并发行一定的兑换券。 总之,纵观历史,民间借贷行为大体依循惯例,有其延续性,朝代的更迭交替 基本上不会对其产生太大的影响。民间借贷的形式以货币借贷为主,但因我国一直 是传统的农业经济,商品经济和金融市场不发达,也存在着大量的实物借贷。民间 借贷利率因时因地而有所变化,存在法定利率和约定利率,法定利率因参入过多的 政策性因素,反倒不如民间借贷利率更能反映整体经济形势和货币供需关系。民间 借贷利率居高不下,一方面,刺激了经济的发展,另一方面,又使老百姓以债养债, 难以自拔。民间借贷的价值在金融体系中无可否认,但其高利贷和各种逼债的手法, 又产生了很大的社会负面影响。

            1.3 民间借贷的现状及原因分析
            1.3.1 民间借贷的现状 随着我国市场经济体系的建立和经济的繁荣,资金需求量和货币收付量大大增 加,民间借贷日趋活跃。其形式主要有:民间自由借贷、民间集资、合会、钱庄、 典当、农村合作基金会等。民间自由借贷是民间个人、个人与经济组织之间的直接 借贷活动,是民间借贷最主要的形式,无论是经济发达地区,还是经济落后地区都 广泛存在。民间集资大多发生在一些乡镇企业和民营企业,筹资对象是企业内部职 工,资金用途主要解决企业购置设备所需固定资金和流动资金的不足,集资方式包 括股权式、债权式、信托式、存款式等多种类型。合会在我国有着悠久的历史,是 一种基于血缘、地缘关系的带有互动、合作性质的自发性群众融资组织,因具体交 易方式和内容的不同,它又称抬会、标会、摇会、轮会等,其目的是调剂余缺,互

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            期买或预押农作物的借贷形式,是以田中尚未成熟的农作物作为抵押进行的借贷。 7

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            助互利。钱庄又称“钱铺”“钱店” 、 ,是商品经济发展到一定阶段的产物,是为借贷 双方提供担保的非正式组织。典当是指出当人将其拥有所有权的物品作为抵押,从 当铺中获得一定的当金,并在一定期限内联本带息赎还原物的一种民间融资行为。 农村合作基金会主要存在于有一定经济实力的乡、村,利用集体积累的资金在内部 开展有偿借贷服务,兴起于上世纪 80 年代中期,90 年代末被国务院统一取缔。11 在当代,民间借贷的特点主要体现在以下几个方面:一、民间借贷具有广泛性 和规模的扩张性(见表一) 。二、民间借贷资金用途相对集中,由过去主要以生活领 域向生产经营领域转变。三、民间借贷形式的区域差异性,在经济欠发达和经济水 平中等的地区,民间借贷更多地带有互助合作的性质,其形式主要表现为传统的民 间自由借贷和民间集资;在经济较发达地区,它属于一种商业性质的融资组织,其 形式主要表现为合会、钱庄等。四、民间借贷形式灵活、期限短、利率相对正规金 融较高。五、民间借贷方式逐渐由地下转向公开。随着金融改革的推进,融资规模 逐步扩大,利率管制逐步放松,整个经济社会对民间借贷的接受和认可度有了提高, 民间借贷行为逐渐被社会公众所理解和认可。

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            据资料统计,到正式提出整顿关闭之前的 1996 年底,全国已有 2.1 万个乡级和 2.4 万个村级农村合作基金会, 其融资规模大约为 1500 亿元,全部被“一刀切”地取缔了。从总体指导思想上来看, “一刀切”地取缔更多考虑 的是金融稳定,但却没有考虑农村建设、农业发展和农民增收对金融的巨大需求。 8

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            表一 中国民间借贷调查统计

            样本
            农业部农村经济中心课 题组 2003 年 个农户

            调查对象
            安徽 6 个县 18 个村 217

            结论
            农信社借款比数仅占 16%, 民间借贷占 79% 农户通过民间借贷途径 获得借贷占农户借贷规模的 比重超过了一半, 民间借贷规 模近 8000 亿元12 农 信 社 借 款 笔 数 仅 16 %,民间借贷占 79% 通过农村信用社和民间 借贷方式借款的比例分别为 33.5%和 66.5% 从正规渠道获得的借款 总额占所有借款总额的 27.2 %民间借贷渠道占到 72.8% 80%的药农有过民间借

            中央财经大学课题组 2003 年

            20 省

            农业部农村经济研究中 心课题组(2003 年) 四川社科院郭晓鸣 (2005 年)

            安徽 6 个县 18 个村 217 个农户 四川省 4 个县 17 个村 243 个农户

            李子奈(2006 年)

            10 省 30 个县 3000 个农户

            高怀壁(2007 年)

            陇南市文县中寨乡中寨村

            贷行为, 一个村的民间借贷额 就达到 880 万元 企业 80%存在民间借贷 行为, 农户有过民间借贷的达 90%

            谢文军、肖小丽(2008 年)

            江西省赣州市 30 个企业 300 个农户

            民间借贷是把“双刃剑” ,既有积极的作用,又有负面的影响。一方面,民间借 贷因手续简便、方式灵活,比较符合人们的交易习惯和社会心理,缓解了“三农”和 中小企业的资金困难,促进了经济的发展;同时,也弥补了正规金融服务的不足, 起到了拾遗补缺的作用。另一方面,由于民间借贷具有盲目性和不规范性,民间借 贷利率又较高,一定程度上加重了个人和企业的负担,对社会稳定及金融宏观调控 的实施效果均产生了负面的影响。 1.3.2 民间借贷存在和发展的原因分析
            李建军. 中国地下金融规模与宏观经济影响研究[M]. 北京:中国金融出版社 2005:69。其为国家自然科学基 金项目,项目组于 2004 年初,组成 76 个独立调查小组分别对全国 20 个省、82 个市、县、206 个乡村、110 家 中小企业、1203 位个体工商户进行调查。 9
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            民间借贷大多是一种非正规合约行为,在一定的区域或组织内部发生,依人际 关系、惯例、习俗规范等支配。民间借贷是相对于正规金融而言,它与正规金融有 着千丝万缕的联系,两者相互依存,又相互排斥(见表二) 。民间借贷以其低廉的信 息成本、敏锐的市场嗅觉和独特的制度安排,在调剂资金余缺、提高资金利用效率 方面发挥了正规金融不可替代的作用。民间借贷存在和发展的原因可以从以下角度 进行解释:
            表二 民间借贷和正规金融机构的经营差异

            民间借贷(非正规金融机构)
            针对农户、低收入家庭、小企业 程序简单、直接、体现当地文化与习俗 能动员农村和城镇低收入家庭的小额储蓄 储蓄数额灵活 贷款审批程序直接、迅速,但利率水平较高 抵押品要求灵活 交易成本较低 贷款偿还率高 拥有各种渠道获得借贷人的相关信息, 信息不对称程度较低 存款利率较正规金融高,有利于鼓励储蓄 贷款利率较高,存贷利率之间的关系弱 资金的潜在投资机会不多 交易书面记录简单,一般缺乏系统性、 完整性 可贷资金具有季节性波动 没有政府的资助 储、贷机制根据季节性的贷款需求进行调整

            正规金融机构
            经营集中在满足其信贷条件的大客户 完备的行政管理程序 不能充分动员农村储蓄 金融技术上倾向大储户,避免小储户 贷款审批时间长 抵押品要求严格 交易成本较高 贷款偿还率低 缺乏有效渠道获得借贷人的相关信息, 信息不对称程度较高 存款利率较低,通常有利率限制 贷款利率较低,存贷利率之间的关系紧密 资金的潜在投资机会多 交易有完整、系统的书面记录 可贷资金比较充裕 有政府资助和其他资金来源 资金借贷不受时间影响,但受制于违约率

            资料来源: Germidis et al.(1991)Financial System and Development; What role for the formal and informal sectors Paris: OECD Development Center. (1)信息不对称理论。信息不对称理论是指在市场经济活动中,各类人员对有 关信息的了解是有差异的;掌握信息比较充分的人员,往往处于比较有利的地位, 而信息贫乏的人员,则处于比较不利的地位。民间借贷相对正规金融机构而言,有
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            信息方面的优势,主要表现在放贷人对借贷人还款能力的甄别和监督上。民间借贷 的放贷人对借贷人的资信、收入状况、还款能力等都相对比较了解,能事先对放贷 的对象进行筛选,再加上由于地域、职业和血缘等原因,民间借贷的借贷双方总能 相对频繁的接触,信息获得成本相对较低,放贷人能较为及时地把握贷款足额归还 的可能性,并采取相应的行动。 (2)交易成本理论,也称交易费用理论。交易成本是指在一定的社会关系中, 人们自愿交往、彼此合作达成交易所支付的成本。从本质上讲,只要人类有交往互 换活动,就会有交易成本。民间借贷相对正规金融机构而言,有交易成本优势,体 现在:一、民间借贷操作比较简单,手续简便、快捷,对抵押品的要求比较灵活, 交易成本较低;正规金融机构往往有着复杂而漫长的运作程序,操作难度较大,所 需的交易费用也就相对较高。二、正规金融机构的运营成本(如基础设施建设费用、 员工工资和福利、管理费用等)要高于民间借贷的运营成本。三、民间借贷不受时 地局限,不受形式约束,灵活多变而能节约交易成本。四、民间借贷的执行常依惯 例、习俗得以实现,避免通过正规法律途径进行诉讼所需的高昂费用。 (3) 金融抑制理论。 金融抑制理论是 20 世纪 70 年代以爱德华? 肖和罗纳德? 麦 金农为代表的经济学家提出的,主要是指一国的金融体系不完善,金融市场机制不 健全,金融运行中存在过多的金融管制措施,金融与经济发展之间处于互相制肘、 互相落后的恶性循环状态。13在我国,特别是在广大农村地区,金融抑制现象非常突 出。由于小农经济对资金需求的零散性和其蕴含的高风险性与现代金融机构追求的 资金规模化和安全化存在矛盾,导致农村中金融网点的撤离14和金融业务的收缩。从 金融供给方面看,由于正规金融机构在广大农村地区的缺位,资金供给不足,人们 对资金的超额需求就只好通过民间借贷市场来解决了。 总之,笔者认为,民间借贷的信息和交易成本优势是其广泛存在和发展的根本 原因。
            吴艳艳. 当前我国农村金融抑制问题分析[J]. 江西农业大学学报(社会科学版) ,2006(5) 据统计,2007 年末,全国县域金融机构的网点数为 12.4 万个,比 2004 年减少 9811 个。县域四家大型商业银 行机构的网点数为 2.6 万个,比 2004 年减少 6743 个;金融从业人员 43.8 万人,比 2004 年减少 3.8 万人。其中 农业银行县域网点数为 1.31 万个,比 2004 年减少 3784 个,占县域金融机构网点数的比重为 10.6%,比 2004 年 下降了 2 个百分比。
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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 我国民间借贷规范化发展的法律困境
            2.1 民间借贷合法与非法的区分
            如何在法律层面剥离开合法的和非法的民间借贷形式和操作方式是金融界和法 律界都关注的问题。笔者认为,民间借贷就其形式而言,合法的有:不超过利率上 限情况下的亲友间借贷、典当行、小额贷款公司、某些民间集资和合会等;非法的 有:高利贷、私人钱庄、某些民间集资和合会等。合法的民间借贷可以排除以下几 种情况:一、利用借贷进行非法活动;二、非金融企业以合法借贷掩盖非法金融活 动,如企业以借贷名义向职工、社会进行非法集资或向社会发放贷款;三、高利贷 行为;四、非法金融业务活动;五、非金融企业之间的借贷合同;六、名为联营实 为借贷的合同;七、违背真实意图的借贷关系;八、其他违法违规的借贷行为。15就 以上情况,笔者认为,要区分民间借贷的合法与非法,关键是要厘清民间借贷与非 法集资及企业间借贷16的关系。 2.1.1 民间借贷与非法集资 2010 年 2 月 23 日, 被外界称为“台州吴英”的台州经济开发区兰鑫商务酒店原 法定代表人王菊凤,因非法集资 4.7 亿余元,至案发尚有 1.2 亿余元未归还,被台 州中级人民法院以集资诈骗罪一审判处死刑。2005 年下半年至 2008 年上半年,王菊 凤以非法占有为目的,虚构集资用途,并以高回报为诱饵先后向台州社会不特定人 员大量集资,并将其大部分资金用于投注“六合彩”、家庭消费及支付高额利息或 红利,致使 1.2 亿余元集资款无法返还,造成了极其恶劣的社会影响。17早在 2003 年,河北大午集团董事长孙大午就因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕,于 2003 年 10 月,被河北省徐水县人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年,缓刑四年。

            史晨光,李铭. 从非法集资处置看民间借贷的“野蛮生长”[J]. 青海金融,2009(3) 由于国家允许金融机构开展借贷业务,金融企业间的借贷是合法的,故此处的企业间借贷特指非金融企业间 的借贷,下文如无特别说明,均指非金融企业间的借贷。 17 参见陈栋《非法集资 4.7 亿元 “台州吴英”王菊凤一审获死刑》 :http://www.dzwww.com. 2010 年 3 月 5 日访 问。
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            为了解决企业发展中的资金瓶颈问题,自 1993 年以来,大午集团向员工及周围农

            户借款用于企业的生产经营,在长达 10 多年的借贷活动中并未发生任何危机借贷职 工及周围农户利益的事件。大午集团的“借款”到底是属于规范的民间借贷行为还 是刑法中的非法吸收公众存款,对此,著名经济学家茅于轼曾说:“……孙大午错 就错在干了一件‘违法’的‘好’事。”上述两案例,不论是集资诈骗,还是非法 吸收公众存款,都是由非法集资而引起的。 (1)非法集资的概念和特征 非法集资是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集
            19 资金的行为。 它具有以下几个方面的特点:(一)未经有关部门依法批准,包括没有

            批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资;(二)承诺 在一定期限内给出资人还本付息,还本付息的形式除以货币形式为主外,还包括以 实物形式或其他形式;(三)向社会不特定对象即社会公众筹集资金;(四)以合法形 式掩盖其非法集资的性质。20近年来,非法集资在我国许多地区重新抬头,并向多领 域和职业化发展。2006 年,全国公安机关立案侦察的非法集资案件 1999 起,涉案总 价值 296 亿元。2007 年 1 至 3 月,仅非法吸收公众存款、集资诈骗两类案件就立案 342 起,涉案总价值 59.8 亿元,分别较去年同期上升 101.2%和 482.3%。21民间借 贷的存在给非法集资活动提供了滋生的土壤,给社会的稳定带来了一定的风险隐患。 (2)非法集资的类型 非法集资可分为两种类型:第一种类型是集资者以非法占有为目的22,使用诈骗 方法非法集资,数额较大的行为;第二种类型是集资者基于合理的资金需求,不能 从正规金融机构获得资金而通过民间借贷融资的。前者即集资诈骗,如“台州吴英” 案,它与民间存在的集资借贷纠纷不同。集资借贷纠纷不以非法占有为目的,在实 践中不存在以下情形:①携带集资款逃跑的;②挥霍集资款,致使集资款无法返还

            资料来源于钱江晚报《孙大午案尘埃落定》 :http://www.law-lib.com. 2010 年 3 月 5 日访问。 高铭暄,马克昌. 刑法学. 北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2007:468 20 《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》 (银发【1999】41 号) 21 《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》 (国办发明电【2007】34 号) 22 在司法实践中,对通过诈骗的方法非法获得资金,可以认定具有非法占有为目的的情形有 7 种。参见最高人 民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2001 年)
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            的;③利用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;④具有其他欺诈行 为,拒不返还集资款或者致使集资款无法返还的。集资诈骗罪是结果犯,依据《刑 法》第 192 条的规定进行处罚即可。后者如“孙大午案”,由于我国正规金融机构 较多偏向国有企业放贷,忽略了民营企业的融资需求,致使民营企业的发展受到资 金的制约。这种发生在大午集团与个人之间的借贷活动是否有存在的合理性?如何 区分合法的民间借贷和非法吸收公众存款? (3)对非法集资的规制 在上述非法集资的第二种类型中,非法集资的方式又分为两类:一是集资者通 过吸收公众存款或擅自公开发行公司股票、公司、企业债券的方式;二是集资者采 取花样翻新的手段23,掩盖其非法集资的目的。对于第一种方式,因其违法特征比较 明显,集资者很少采用。而在现实生活中,对于第二种方式,司法实践常常以非法 吸收公众存款罪来进行处置,笔者认为是不适当的。一、非法吸收公众存款罪,是 指违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩 序的行为。24“公众”指社会上不特定人群,如果存款人是特定的,不构成本罪。人 群范围的特定或者不特定,只是相对而言,很难区分。“东阳富姐”吴英的辩护律 师还认为,吴英借贷的对象不是不特定的群体,是身边的亲朋好友,不应入罪。“存 款”是一个金融概念,对应的是贷款。 “孙大午”的辩护人据此认为,大午集团并 没有放贷的行为,所以不属于“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的范畴。 二、非法吸收公众存款罪是行为犯,包括两种情况:一种是行为人不具有吸收公众 存款的法定主体资格而吸收公众存款;另一种是行为人虽具有吸收公众存款的法定 主体资格,却采取非法的方法吸收公众存款。现实生活中大量存在的是第一种情况, 如“孙大午案”。中小企业基于合理的资金需求,在正规金融缺位的情况下,向职 工和特定的个人进行的借贷活动,笔者认为其具有合理性,应是合法的民间借贷活 动,不应认定为非法吸收公众存款罪。

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            国务院法制办公室的负责人曾将非法集资活动归结为四大类12种形式。参见“坚决防范和打击非法集资等违 高铭暄,马克昌. 刑法学. 北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2007:448 14

            法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问” (2007年7月10日)
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            非 法 集 资

            非法占有为目的 诈骗的方式

            基于合理的资金需求 通过民间借贷融资的

            集资诈骗罪 不同于集资借贷纠 纷 如“台州吴英”案

            采取隐蔽形式 花样翻新 手段多样 掩盖非法集资目的

            直接以吸收公众存 款、公开发行股票、 公司、企业债券的方 式

            有合理的资金需求,为了企业 的发展,不能从正规金融机构 获得资金,企业和个人发生的 借贷活动。如“孙大午”案

            非法吸收公众存款 进行盈利活动,未将 非法吸收的存款据 为已有的目的

            非法吸收公众存 款罪 擅自发行股票、公 司、企业债券罪

            应认定为合法的民间借贷,理 由:一、无社会危害性,二、因 正规金融供给不足所致,三、为 了中小企业的良性发展和市场 经济的繁荣。

            非法吸收公众存 款罪

            2.1.2 民间借贷与企业间借贷 企业间借贷是指依照法律设立的两个或两个以上的企业法人或非法人组织之 间,放贷方将一定量的货币贷给借贷方,借贷方在约定的期间内返还相同量的货币, 并支付一定利息的行为。一直以来我国企业间借贷的现象就没有停止过,其是否违 法,存在是否合理,该不该取缔,是学界和实务界一直探讨的一个问题。 (1)企业间借贷的效力认定 对于企业间借贷的效力,有两种认识:①认为无效。根据 1996 年实施的《贷款
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            通则》 61 条的规定: 第 “企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。 ” 最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的 批复》 (法复【1996】15 号)中作出的规定: “企业借贷合同违反了有关金融法规, 属无效合同。 ”由于上述规定的存在,司法实践普遍认为企业间的借贷无效。②认为 有效。根据《合同法》第 196 条的规定: “借款合同是借款人向贷款人借款,到期返 还借款并支付利息的合同。 ”该规定没有对放贷方的主体进行限制。根据 2006 年新 修订的《公司法》第 149 条: “董事、高级管理人员不得有下列行为:……(三)违 反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他 人……”“他人”依最高人民法院相关司法解释,包括自然人、法人及其他组织, 。 则说明公司董事、高级管理人员在不违反公司章程规定的情况下,经股东会、股东 大会或董事会同意,将公司资金借贷给其他公司或企业的行为是合法有效的。 (2)企业间借贷的现状及原因分析 在我国计划经济向市场经济转变的过程中,企业间借贷现象普遍存在,虽违反 了国家的规定,但在实践中却有改头换面后愈演愈烈之势。法律之所以禁止企业间 借贷,其原因主要有:一是很难区分企业放贷的资金是自有资金还是向银行借贷的 资金。若企业在利益驱动下,将向银行借贷的资金转贷牟取高额利息,势必危害到 金融秩序的稳定。二是企业间容易形成“三角债” ,即企业间相互借贷,相互拖欠, 形成连环债务。这会影响到经济的良性发展。三是存在风险性,不易监管,会影响 到经济的长期稳定。但企业间借贷普遍存在,其主要原因是融资需求,正规金融机 构信贷不足,难以满足中小企业生产经营对资金的需求,而社会上又存在这大量的 闲置资金。实践证明:企业间借贷符合市场规律,有利于资源的合理配置,有利于 搞活和发展我国市场经济,那些与市场经济原则不相适应的法律法规应该予以修正 甚至废止。 (3)企业间借贷的正当性 一定条件下允许企业间借贷是大势所趋。2001 年 11 月最高人民法院《关于审理 借款合同纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿) 》第 13 条规定: “企业之间借贷合 同应当认定无效。但下列情形除外: (一)企业以自有的预算外资金,税后留利资金
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            或企业财务报表中‘所有者权益’项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需, 约定利息不超过国家法定同期银行贷款利率上限所订立的借款合同; (二)银行信誉 好的企业接受银行信誉差的企业的委托,从银行贷款进行转贷,中间无加息牟利而 签订企业间借贷合同。 ”可以看出,最高人民法院是建议放开企业间借贷的。2008 年 5 月,央行和银监会联合发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》中规定: “小 额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经 营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。 ”其贷款对象主要是农户和中小企 业,这说明,国家对企业间借贷由严格管制向依法规制转变。 综上所述,笔者认为,在市场经济快速发展的过程中,为了解决融资难的问题, 企业在风险可控的条件下,将自有的合法的闲置资金借贷给其他企业用于生产经营, 是合理的,应该认定为合法的民间借贷行为。

            2.2 民间借贷利率市场化与官方化的抉择
            利率是整个金融市场和金融体系中最能动最活跃的因素,是民间借贷的核心。 利率市场化,是指利率决定不受政府的管制与制约,完全由资本市场上资金的供给 与需求决定,其核心内容是利率形成机制的市场化,包括利率决定、利率传导、利 率结构和利率管理等的市场化。其特征是:利率水平由市场决定,货币当局对利率 进行间接调控,市场主体享有充分的利率决定权。利率官方化是指利率由政府或中 央银行制定,受政府或中央银行的管制和制约。民间借贷利率,主要由市场资金的 供需决定,受到风险因素和交易成本的影响,是一种内生的定价机制。民间借贷利 率的市场化还是官方化关系到一国金融的安全和发展,是一个复杂而重要的问题。 2.2.1 对民间借贷利率现行规定的反思 1991 年,最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第 6 条规定: “民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据当地的实 际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数) ,超出 此限度的,超出部分的利息不予保护。 ”即最高人民法院规定民间借贷利率的上限为

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            银行同期同类贷款利率的四倍。1999 年实施的《合同法》第 211 条第二款规定: “自 然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制利率的规 定。 ”这一规定是对最高人民法院关于民间借贷利率问题的司法解释在立法上的确 认。在上世纪八、九十年代,民间借贷利率居高不下,主要是由于当时是改革开放 的初期,出现了一些利润率很高的行业,而民间资金供给严重不足,物价又大幅度 上涨,民间借贷利率月息一般为 3-5%,也有 10%,少数为 30-50%,个别高到 100%。25由于当时资金供需的紧张,出现了未经批准的乱集资、乱批设金融机构和 乱办金融业务的“金融三乱” 。最高人民法院在此种情况下,对民间借贷利率的上限 加以规定,对我国社会经济从计划向市场转轨期间的金融秩序稳定起到了非常重要 的作用。 但随着我国改革开放的发展和金融体制改革的深化,正规金融机构金融供给增 加,居民闲置资金增幅较快,资金需求得到一定缓解,民间借贷利率下降,正向理 性回归。如下图一所示,农户和企业民间借贷平均利率比农村信用社贷款平均利率 差距并不大,仅分别高出 2.63、1.59 个百分点。国家对民间借贷利率的四倍上限的 管制已无必要。
            图一 2005 年 1 月至 2006 年 3 月农村信用社贷款利率和农户民间借贷利率波动趋势

            资料来源:1、湖北省民间借贷利率监测月报表26;
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            中国金融学会利率研究会. 全国民间借贷利率学术讨论会综述[J]. 金融与经济,1986(7) 据湖北民间借贷监测点监测统计,2006 年 3 月,农村信用社贷款发生额为 623800 万元,其中,6 个月至 1 年 期限贷款发生额为 363700 万元,占 58.30%,平均利率为 9.24%。同月,农户和企业民间借款量分别为 380.1 万 18

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            2、地方性金融机构人民币贷款利率月表。 2.2.2 对民间借贷利率现状及成因的剖析 在实践中,民间借贷利率存在大量超过银行贷款利率四倍的情况。由于银行收 紧信贷的政策, 民间借贷利率水涨船高。 其中小额贷款公司的放贷利率已经接近 21% 的利率上限,地下钱庄的利率更是居高不下,3 至 5 天的超短期贷款利率甚至高达 40%。 现在有很多民间短期拆借利率都超过了这一限制, 在广州, 一些短期周转贷款, 民间借贷利率月息可高达 8%~10%,年收益率可高达 50%~100%。27另外,一些民 间借贷组织,如小额贷款公司,其利率上限是 18%,但正常利率外又收取很多手续 费或咨询费,事实上已经超过四倍。如果用四倍的杠杆来衡量的话,很多正常借贷 行为就变成了非法。 笔者认为,民间借贷利率这一现状的存在,也是合理的。它主要由资金的供需 状况及其自身特点决定的:其一、从总体上看,由于正规金融机构对放贷对象的偏 好,对中小企业和个体经营者的资金供给不足,而他们又需要大量的资金来获得发 展,那么导致民间借贷资金供给方(放贷方)处于强势和垄断地位,借贷方处于弱 势地位,没有与放贷方进行谈判的能力;再加上放贷方的放贷风险、贷款的机会成 本和管理成本28,民间借贷利率较之银行贷款利率偏高,亦属正常。其二、由于地域 特征强、交通不便、信息闭塞等原因,民间借贷市场处于彼此分割的状态,借贷资 金的流动受到很大的限制,利润率平均化过程受到阻碍。经济不发达地区相对于经 济发达地区,民间借贷利率相对较高。民间借贷市场的分割对于资金供给方来讲, 导致其垄断地位的增强,追求超额利润的动机膨胀;对于资金的需求方来讲,由于 地区的差异和民间借贷市场的地缘性等特征,不能在众多的资金提供者之间进行选 择,致使民间借贷利率居高不下。其三、短期拆借利率跟其风险是成正比的,风险 越高,利率自然高。其四、一些小额贷款公司之所以能以超过四倍利率上限贷出,
            元和 1032 万元,6 个月至 l 年期限农户和企业民间借款占 73.53%和 47.86%,平均利率为 11.87%和 10.83%。平 均利率民间借贷比农村信用社贷款高出 2.63、1.59 个百分点。参见林建华,严长松. 湖北省民间借贷利率走势与 特征分析[J]. 武汉金融,2006(5) 27 资料来源于卓越长沙贷款网 《信贷收紧火了民间借贷市场》 http://www.loanchina.com. 2010 年 4 月 30 日访问。 : 28 贷款的机会成本,指资金被用于发放贷款以外的途径所能够获得的最大收益;贷款的管理成本,指放贷方发 放贷款过程中以及为了确保贷款顺利回收所发生的各项费用以及所花费时间的机会成本。 19

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            跟其优质服务也相关,其方便快捷、省时省力,大大节约了客户的贷款成本。其五、 决定银行贷款利率的金融监管部门倾向于把利率压低,以达到减轻其主要放贷对象 ——国有企业的负担,从而缓解国有企业的经营困境。相对于银行贷款的低利率, 民间借贷的利率就显得高了。 2.2.3 对民间借贷利率四倍上限管制的建议 笔者认为, 民间借贷利率四倍上限的管制已不适应社会经济的发展, 应予取消。 首先,从 2004 年 10 月 29 日起,中国人民银行上调金融机构存贷款基准利率并放宽 人民币贷款利率浮动区间,明确规定除城乡信用社外,对其他金融机构贷款利率原 则上不再设定上限,而是按其贷款风险、期限长短实行灵活的定价机制,由借、贷 双方协商确定。换句话说,对金融机构贷款利率采取“管住下限、放开上限”的原 则。另外,正规金融机构的按日按月的短期拆借资金,换算为年利率之后,可能也 会超过四倍。这样,正规的金融机构放贷超出四倍的合法,民间借贷,包括小额贷 款公司放贷超出四倍的非法,就造成了不合理的局面。其次,从小额贷款公司现行 发展来看,由于受到利率管制的约束,在当地市场民间借贷利率很高的情况下,其 只能在监管约束的范围内进行操作,经营效率很难体现,因而也难以进一步吸引资 金进入这个行业。资金来源的瓶颈解决不了,小额贷款公司也就很难得到实质性的 发展。再次,利率是金融市场上最重要的价格变量之一,体现的是一个特定时期运 用资金这一资源的交易价格。资金的融通实质上是资金通过利率这个价格杠杆在市 场机制的作用下实现再分配。因此,利率必须体现市场对资金价格认同度,由供求 关系来决定, 既不能由资金的贷方单独确认,也不能由资金的借方单独确认。 民间借贷利率由国家确定上限,在这种情况下,利率是缺乏弹性的,不能起到 利率的市场调节作用,也不能很好地实现资源的有效配置。当然,民间借贷利率并 不是越高越好,应该由市场来决定一个最佳的利率水平。目前,我国民间借贷利率 还不能反映资金的真实价格和资本的稀缺程度,具有不完全市场性。 2.2.4 对民间借贷利率市场化的思考

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            利率是现代经济和金融社会中最具普遍意义的经济变量,是资金的价格,也是 调节国民经济的重要杠杆。利率市场化对深化金融体制改革,与国际接轨,促进市 场经济发展有着重要的推动作用。利率市场化是我国金融产业走向市场的重要步骤 之一,也是国民经济运行体制转变到社会主义市场经济上来的基本标志之一。 实行民间借贷利率市场化,要分阶段分步骤进行: (1)先农村、后城市。在区域的选择上,农村民间借贷利率市场化可先行一 步。因为从民间借贷发生存在的区域上看,我国的民间借贷行为主要集中在正规金 融机构缺位的农村。总体上看,农村民间借贷利率市场化程度相对较高,可先规范 其健康发展。 (2)先推进金融机构的贷款利率市场化,后引导民间借贷利率市场化的发展。 民间借贷之所以广泛存在和发展的原因是由于在低的金融机构贷款利率的作用下表 现为企业的投资急剧膨胀,造成对资金需求的急剧扩大,供不应求,形成巨大的资 金缺口,给民间放贷者以较大的利益刺激。而信贷市场主要涉及金融机构和企业, 这些经济主体在经历了同业拆借利率和证券发行利率放开之后,已有较强的金融意 识、利率敏感度和自由市场应有的理性,能够接受或适应更大范围的利率改革。这 样,随着贷款利率市场化的进程,金融机构的贷款利率将出现上浮,贷款利率逐步 接近资金市场均衡利率水平,银行与企业间的资金供求矛盾将得到缓解,依赖民间 借贷资金的缺口将会缩小,民间借贷利率整体水平也将会下降。29 总之,民间借贷利率市场化是必然趋势。随着利率市场化的推进,必将取消对 民间借贷放贷利率的限制。

            2.3 民间借贷监管者职权与职责的对应
            民间借贷的监管问题是现在社会关注的焦点。之所以要对民间借贷进行监管, 一定程度上是因为处于“灰色地带”的民间借贷存在很多问题。如果对民间借贷经 营活动不加以限制,必然会出现非法集资、洗钱、地下钱庄等问题,给债权人造成 严重的经济损失和社会动荡,这是民间借贷的安全问题;有些民间借贷人并不是将
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            王琼. 从民间借贷行为看我国的利率市场化改革[J]. 南华大学(社会科学版) ,2004(2) 21

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            贷入款项投入到生产经营活动中,而是投入一些投资回报率非常高但是非法的活动 中,这同样会引起严重的经济问题和社会问题,这是民间借贷的投资方向问题;民 间借贷还经常出现暴力回收贷款的事件,这是民间借贷的回收方式问题。此外,大 量国际热钱绕开政府的控制和管理,采取一些合法或规避的手段30,进入民间放贷市 场,给我国宏观经济的调控带来了挑战。这些都迫切需要政府加强和完善民间借贷 的监管。 2.3.1 对民间借贷监管主体与监管对象的确定 纵观各国的监管特点,金融监管主体大致有三种模式:一是集中单一式金融监 管主体,即由中央银行负责金融监管工作,如英国、印度;二是一元多头式金融监 管主体,指全国金融监管集中在中央,但在中央一级由两家或两家以上的机构负责 金融体系的监管工作,如德国、日本;三是二元多头式金融监管主体,即中央和地 方各级政府都由若干机构负责金融机构的监管工作,如美国、加拿大。我国的金融 监管主体采取的是第二种模式,由中国人民银行、银监会、保监会、证监会形成“一 行三会”的监管体制(见表三31)。对民间借贷的监管主体,法律还未作出统一的规 定。就小额贷款公司的监管主体而言,其是由当地政府委派的。从目前各地试点的 情况来看,负责小额贷款公司监管的机构各式各样,有金融办,有发改委、有工商 局,有财政局,有的地方还是公安局,有的地方政府还将银监会派出机构和人民银 行分支机构纳为监管主体。这种多部门分头监管容易导致相互扯皮,造成谁都管, 谁都不管的现象。笔者认为,应该明确民间借贷的监管主体,借鉴表三中银监会对 银行等金融机构的监管,确立银监会为民间借贷的唯一法定的监管主体。

            如在房地产开发上,外商和中方房地产商通过股权的方式共同组建一个合资项目公司,然后双方签订一个回 购协议,规定中方在一定时期内以项目收益回购股权,之后,外商通过股东借款,就可以将资金合法引入合资公 司内运作项目。这实际上是一种变相的债权融资,房地产商和外商是一种借贷关系。存在的原因是这种股权型借 贷年率高,收益相当不错。 31 曹红辉等. 中国的金融问题[M]. 北京:研究出版社,2009:276 22

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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            表三 行 业 年 份 中国金融监管机构及职能分工 监 管 机 构 国务院证券委员会 中国证券监督管理委员会 中国证券监督管理委员会 职 能

            证监业

            1992 年 1998 年

            对全国证券业、 期货业集中统一监 管 制定货币政策,

            银行业

            1995 年

            中国人民银行

            维护支付清算体系 的稳定

            2003 年 保险业 1998 年

            中国银行业监管管理委员会 中国保险业监督管理委员会

            对银行业监管 对保险业监管

            对于民间借贷监管对象,要明确以下几点:第一、民间借贷的主体,一方是放 贷者,一方是借贷者,监管主体以监管放贷者为主要监管对象。第二、民间借贷的 形式,如前所述,各式各样,有民间自由借贷、民间集资、合会、钱庄等,还有近 年出现的小额贷款公司、村镇银行32等。民间自由借贷是民间个人、个人与经济组织 之间的直接借贷活动,是民间借贷最主要的形式,由法律加以规制即可。民间借贷 组织,如小额贷款公司、合会、钱庄等因其资金规模大、风险大,关系到金融的安 全和社会的稳定,是监管主体监管的主要对象。第三、现实生活中存在很多规避民 间借贷相关法律法规,名为担保公司、资产管理公司等的借贷公司,实际上从事着 民间放贷业务,也应纳入监管对象的范围之内。总之,笔者认为,民间借贷组织, 不论是直接从事民间放贷业务的,还是变相从事放贷业务的,都是民间借贷监管者 的主要监管对象。 2.3.2 对民间借贷监管现状及成因的简析 “监管者要充分尊重金融市场机制作用的规律,只要没有市场缺陷及市场成本

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            自 2007 年 3 月我国批准村镇银行设立以来,截止 2009 年 3 月底,我国共有 97 家村镇银行。我国的村镇银行 可以由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资,且发起人或出资人中应至少有 1 家银行业 金融机构。在县(市)设立的村镇银行,其注册资本不得低于 300 万人民币;在乡(镇)设立的村镇银行,其注 册资本不得低于 100 万人民币;注册资本为实收资本,且由发起人或出资人一次性缴足。2009 年 3 月,内蒙古 和林格尔渣打村镇银行开业,汇丰的村镇银行已经开了 5 家。参见曹红辉等. 中国的金融问题[M]. 北京:研究 出版社,2009:198 23

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            过高等情况发生,监管者就不应主动介入;金融监管者应尽可能去驾驭而不是违背 市场力量,更不应该为阻止金融机构对市场机会的利用而人为设置任何障碍。”33但 目前我国金融监管效率低,监管成本很高。就小额贷款公司多部门分头监管来讲, 不仅使机构间在监管的共发地带相互扯皮,而且导致监管工作难以专业化与精细化。 其监管方式不仅困扰监管对象的运作,关键还无法及时发现监管对象的风险所在, 使监管的初衷与结果严重不符,监管职责很难落实。之所以出现这样的现状,其原 因是:一方面是对监管者的权力授权不明,多是一些原则性的规定;另一方面是对 监管权力具有制约性功能的法律责任规定得不够。由于监管者的权力得不到相应的 法律责任的有效制约,往往造成权力的滥用或消极放弃。34政府是小额贷款公司的监 管主体,有权监督、检查,要求信息披露,进行利率管制等,但当处置小额贷款公 司风险不当或有过失时,监管者的责任却不甚明确,容易导致监管者盲目行事或不 作为。 2.3.3 对民间借贷监管者权力与义务的分析 金融监管者有市场准入审批权、市场退出监管权、交易活动监管权和风险监管 权。市场准入审批权主要是对其组织形式准入、资本准入、业务准入、出资人及高 级管理人准入的审批;市场退出监管权主要是对退出的标准和程序予以明确并加以 执行;交易活动监管权主要是规范民间借贷交易的文书凭证,建立必要的交易登记 和年审制度,以提高对民间借贷的调控性;风险监管权重点是强化信用风险和流动 性风险管理,重视资本充足率管理,加强关联交易的监管。此外,还有检查稽核权、 获取金融信息权、处罚权等。金融监管者的义务主要是依法定的条件和程序行使权 力,保密的义务,监管信息共享和监管协调的义务,将涉嫌犯罪的案件移送司法机 关的义务,加强内部监管义务,突发事件的发现、报告义务。从金融监管者的权力 和义务来看,监管者拥有超级金融监管权,但其义务却显空洞和不足,也没有相应 的责任追究制,其权力和义务之间不对等、不平衡。

            33 34

            张忠军. 优化监管:金融监管法基本原则[J]. 法学,1998(1) 曾筱清. 金融全球化与金融监管立法研究[M]. 北京:北京大学出版社,2005:166 24

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            金融监管者的权力和义务关系尚且如此,民间借贷监管者的权力和义务间不对 等的状况就可想而知了。就民间借贷组织——小额贷款公司来说,其一、监管者对 其进行利率限制,对其资本的准入数量规定过高。其二、监管者对其现场检测和非 现场进入及预警要求大大高于商业银行的要求。其三、从《关于小额贷款公司试点 的指导意见》(银监发【2008】23 号)来看,中国人民银行要求其定期向信贷征信 系统提供借款人、贷款金额、贷款担保和贷款偿还等业务信息;另外,还要向当地 工商管理部门注册登记,向当地公安机关、银监会派出机构和中国人民银行分支机 构报送相关资料等,这比银行要复杂得多。对小额贷款公司监管的目的是在其满足 中小企业融资需求的情况下,保护其作为放贷人的利益,促进其健康发展和良性循 环,最终保障社会整体经济利益的实现。其监管者的义务,至今尚未出台法律予以 明确,一旦监管出现问题,将会产生“谁来问责,问谁的责,问什么责,怎样问责” 的困顿,处理不好,政府将被迫“埋单”,“一损俱损”,也会影响到小额贷款公 司的发展,这与监管的目的相去甚远。 2.3.4 对民间借贷监管者职责落实的建议 监管者职权与职责应该做到有权必有责,权责相统一。有权无责,必然导致权 力膨胀和权力滥用;有责无权,就会造成无人负责,也无法问责。对民间借贷进行 监管,是由其巨大的社会作用和巨大的社会风险决定的。其监管的目的,就是抑制 民间借贷的负面效应,发挥其积极的正面效应,即“扬长避短”。在民间借贷监管 者监管的过程中,职权与职责的对应很重要,这关系到民间借贷组织的良性运转和 长远发展,也关系到金融体制改革的深化和市场经济的持续快速稳定地发展。笔者 认为,监管者职权与职责的对应关键是要落实其职责,建议如下: (1)立法先行,出台法律明确民间借贷监管者的职责。到目前为止,虽然颁 布了许多监管方面的法律法规,但对民间借贷的监管法规却是空白。对民间借贷监 管的规定,应重视其程序性规定和注意与现有法律法规之间的协调,增强其操作性。 (2)推行“行政问责制”。行政问责制是建立责任政府的重要途径。政府的 “责”是指政府在行使职责的过程中,必须迅速、有效回应社会和民众的基本要求,

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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            并积极采取行动加以满足,如出现差错或损失,应承担行政上的、道义上的、政治 上的、法律上的责任,做到罚当其责。“问”是指事件发生后,不问是好官,还是 昏官;不问是负直接责任,还是间接责任;不问是故意还是过失;不问是积极滥用 职权,还是消极不履行职责,其事件的决策者、执行者或监督者都应承担相应的责 任。在我国政府对民间借贷监管过程中,行政问责具有笼统和不规范性,需要加以 完善。监管者监管权力有多大,就应该承担多大的责,若权力很大,责任得不到落 实,则会导致监管成本过高而得不偿失。 (3)发挥“监管第三方”的作用。“监管第三方”包括民间借贷行业协会、 中介机构(如会计师事务所、审计师事务所)、新闻媒体和社会公众。民间借贷在 我国有着悠久的历史,有着良好的行业自律传统。笔者认为,可以借鉴我国历史上 曾存在的行会制度及日本的自由钱柜、韩国的共济实业基金等他国的行业内控机制, 使我国民间借贷组织在开展竞争的同时又能够相互监督。中介机构、新闻媒体和公 众的社会监督也能对民间借贷的监管发挥一些特殊的作用。虽然在目前,监管第三 方的作用还未显现,但随着我国法治环境和市场机制的日趋完善,其作用也将得到 一定的展现。

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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 我国民间借贷规范化发展的法律途径
            3.1 出台《放贷人条例》
            3.1.1《放贷人条例》的立法现状 民间借贷在缓解中小企业和“三农”资金需求的作用上不可或缺,但由于其存 在交易隐蔽、监管缺位、法律地位不明确、风险不易监控及易滋生非法活动等,近 年来中国人民银行一直在不断致力于解决民间借贷的“阳光化”问题。早在 2007 年 3 月,中国人民银行就组成了 《中国<放贷人条例>立法研究》课题组,选择广东、 浙江、山西等九省作为样本地区,对国内民间借贷及小额贷款公司的状况进行调研; 同年 10 月,课题组又与国务院法制办、银监会组成考察团,赴美国和南非考察其放 贷人立法机构、法律制度及放贷人机构运营等情况。2008 年 11 月,中国人民银行起 草并向国务院法制办提交了《放贷人条例(草案),这无疑是我国民间借贷历程中 》 的里程碑事件。2009 年 4 月中旬,国务院法制办开始对其进行首次调研。但由于该 条例存在较多争议,诸多问题需要进一步厘清,所以至今还“犹抱琵琶半遮面” ,千 呼万唤未发布。 3.1.2《放贷人条例(草案) 》的主要内容及争论的焦点 《放贷人条例(草案) 》最大的突破点是允许个人注册从事放贷业务。符合条 件的企业和个人都可开办借贷业务,准入门槛主要参照 2008 年中国人民银行发布的 《小额贷款公司试点的指导意见》 ,准入资金设定在 1000 万元以上,公司和个人申 请登记设立,放贷利率不能超过基准利率的四倍,公司老板和高管无犯罪记录和不 良信用记录,杜绝非法集资,一旦发现有人利用放贷非法集资,将取消其放贷资格。 其制度建设要点主要有以下七个方面:一、放贷人持牌照分类经营,依据放贷对象、 用途与金融、利率等,有不同的牌照特许和监管要求;二、自然人、法人以及协会 等可成为放贷人主体;三、监管机构可以考虑由省级地方政府和管理地方金融机构 的主管部门对放贷人实施非审慎监管;四、相对吸收公众存款的银行类金融机构而
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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            言,监管较宽松,无资本充足率、存款准备金等审慎监管35的要求;五、允许放贷人 除自有资金外,可以从其他金融机构、企业获得资金,甚至可通过发行债券、股票 等方式募集资金;六、对放贷人的贷款利率上限管理更加灵活,规定不高于同期同 类贷款基准利率的四倍;七、将放贷人相关业务信息纳入统一的信贷征信系统。36 其争论的焦点主要体现在: 第一、放贷人的准入门槛问题。为防范风险,中国人民银行将民间放贷业务的 准入门槛设定在 1000 万元以上,而 2007 年批准的村镇银行的准入门槛仅有 300 万。 笔者认为,对放贷人设置的注册资金门槛偏高,应区分个人和公司。对公司可保持 原有标准,对个人则可适当降低这一标准。因为现实中存在很多资金实力没那么雄 厚的自然人希望成为放贷的主体,应该给这些拥有自有资金进行放贷的人以合法的 运作空间。香港《放债人条例》规定:任何人经注册都可以从事放债业务;南非《高 利贷豁免法》 规定, 机构或个人只要到管理机构登记就可发放 5000 美元以下的贷款。 可见,香港地区和南非政府对民间金融机构的信贷行为及其利率水平给出了最大的 宽容空间,值得借鉴。 第二、放贷人的资金来源问题。条例草案中规定,放贷人贷出的资金必须是自 有资金而不能是借用他人资金。 “自有资金”和“借用资金”界定较难。以亲朋好友 的名义借用的资金,是否算自有资金?部分借用他人的资金是否为自有资金?由于 放贷利率远高于银行贷款利率,通过银行获得的贷款是否为自有资金,若为自有资 金,如何保证放贷人不进行高利转贷行为?另外,中国人有“财不外露”和“好面 子”的特点,自己拥有多少资金是不愿公开的,资金来源一般也是隐藏着的, “自有” 和“借用”的资金很难界定,以致实际追究起法律责任来也是很难把握的事情。这 一难题有待进一步厘清。 第三、放贷的利率幅度问题。条例草案中规定放贷利率不得超过银行同期贷款 利率的四倍。按目前中国人民银行 6 个月至一年的贷款基准利率 5.31%来计,四倍 的利率为 21.4%, 那么月息超过 1.3%, 年息超过 21.4%即高于现行基准利率的四倍。
            审慎监管是指监管部门以防范和化解银行业风险为目的,通过制定一系列金融机构必须遵守的周密而谨慎的 经营规则,客观评价金融机构的风险状况,并及时进行风险监测、预警和控制的监管模式。 36 <放贷人条例>的共识与争议[J]. 法人杂志,2009(4) 28
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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            客观地讲,这个利率上限在绝大部分地区是适合民间借贷存在和发展的实际情况的。 但随着银行信贷收紧,市场资金供给不足,民间短期信贷利率大多“超标” ,有的小 额贷款公司通过加收各种手续费年利率在 30%以上,江浙一带民间借贷年利率高达 100%-120%左右的并不少见37。在这种情况下,民间放贷人是不会主动放弃高息收 入而从“地下”冒到“地上”来的。笔者认为,民间借贷利率理应由市场供需来决 定,但根据国家适度干预原理和合同中的意思自治原则,民间借贷利率可在国家监 管下最大弹性化。如香港《放债人条例》就规定,放贷的利率、金额、期限和偿还 方式由借放款双方自行约定,但利率不得超过规定的年息上限 6 厘以上;南非《高 利贷豁免法》也规定,机构或个人不管其放贷利率高低,只要到管理机构登记就算 合法。 第四、放贷中“罪”与“非罪”的明示。条例草案中规定,放贷人“只贷不存” , 严禁吸收存款,非法集资。根据国务院 1998 年颁布的《非法金融机构和非法金融业 务活动取缔办法》第四条规定:“非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准, 向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相 吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不 特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”《刑法》 第 176 条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。非法吸收公众存款会引发巨大的金融风险, 但却很难控制和善后处理。非法吸收公众存款罪属数额犯、情节犯,具备一定的数 额或情节才构成犯罪。笔者认为,应进一步对“社会不特定对象”予以明确界定, 并将此禁止性规定在条例草案中予以明示,以引起放贷人的重视,避免产生不必要 的麻烦。 第五、对放贷人发行债券、股票等金融活动的质疑。该条例草案允许放贷人除 自有资金外,从其他金融机构、企业获得资金,甚至可通过发行债券、股票等方式 募集资金。就小额贷款公司资金来源规定看,主要为股东缴纳的资本金、捐赠资金, 以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金;典当行的股权融资也只能通过老
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            “放贷人条例”不再雾里看花[J]. 新远见,2009(1) 29

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            股东增资或私募定向增发来增加注册资本金,债权融资只能通过同城(设区的市级行 政区域)商业银行的贷款。三者相比,该条例草案的融资渠道显得极为宽松,虽说发 债和发行股票是民间放贷公司做大做强到一定程度后的事,但一旦监管不到位,及 易造成市场混乱和社会风险隐患。笔者认为,目前我国的发行债券、股票等金融活 动均需和特定的主体相挂钩,尚处于《公司法》制度之下,如果允许自然人和协会 发行债券和股票,及易与吸收存款和非法集资相混淆。 第六、放贷中抵押物的设定问题。2007 年颁布的《物权法》第 181 条规定:经 当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生 产设备、原材料、半成品、产品抵押。现银行办理担保手续时,只接受房屋、机器、 设备的抵押,贷款担保 70%以上集中在不动产,仅有 12%是动产。 《物权法》的出 台使得抵押贷款的范围扩大,条例草案中也规定,抵押品不再局限于房屋、机器、 设备等不动产,借贷双方可以根据自己协商的内容,把应收账款、农民土地流转等 动产纳入抵押品中。这在一定程度上解决了中小企业和农户融资担保的问题。但在 具体个案中,放贷人的专业性毕竟不如银行,是否接受动产抵押,如何评估包括动 产在内的抵押品价值,很难予以统一。 第七、 民间借贷的监管难题。 该条例草案将有利于解决中小企业融资难的问题, 并在一定程度上激活民间资本,但如何防范利用该条例进行非法集资,如何对个人 放贷规模实施有效监管等问题则有待进一步探讨。38笔者认为,鉴于民间借贷现存以 及今后可能出现的问题,应该对民间借贷加强监管。对放贷人的资金来源,个人资 产和企业资产要进行严格审查。注册资金实行专户专用,严禁资金相互拆借。放贷 人要严格在规定业务范围内从事放贷业务,在资金的使用和筹集过程中要接受监管。 对非法集资从事非法活动的,监管部门要予以坚决打击和取缔,以规范民间借贷行 为和维护金融秩序。 以上争议之所以存在,是因为民间借贷在现实生活中形式各样、地区各异、难 以统一,具体操作中存在着诸多需细化、需厘清的法律问题。目前我国民间借贷本 身管理又极不规范、风险控制能力弱、容易受高贷款利率的诱惑,加之存在着交易
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            郭田勇. 两大监管难题待破解[J]. 新远见,2009(1) 30

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            隐蔽、风险不易监控,容易滋生洗钱犯罪等问题,所以让立法者顾虑重重。放贷市 场一旦放开,监管跟不上,很容易造成市场混乱的局面,这与立法初衷不符,故决 定暂缓出台《放贷人条例》。 3.1.3《放贷人条例》出台的必要性和紧迫性 《放贷人条例》的出台有利于打破银行信贷垄断,使民间借贷“阳光化”和规 范化。民间借贷的主要对象为中小企业和农民,风险不易监控,容易引发多种不稳 定因素和纠纷案件。 《放贷人条例》的出台,可以引导民间借贷“阳光化” ,使之在 法律规范、公开监督的情况下开展放贷业务,堵住非法资金渠道,打破由银行金融 机构长期垄断金融市场的单一格局,有利于促进多种形式下的信贷市场的发展,也 有利于民营企业的多元化的经济发展。 《放贷人条例》的出台有利于拓宽市民的投资渠道。《放贷人条例》重在保障 有资金者的放贷权利,是对其私有财产使用权的尊重,它的制定将使民间借贷从此 走上“阳光化”路径。当前基金、股票市场已成了众多市民的“伤心之地”,把钱 直接存进银行,又要承受物价上涨因素带来的资金贬值的压力,故投资渠道越来越 窄。《放贷人条例》的出台使放贷合法化,市民可以将私有资金合法自由放贷,在 商定的利率内收取利息,从而多了一条相对安全的理财途径。 我国的正规金融机构、大银行体制,是与大企业相匹配的。在商业银行看来, 中小企业贷款项目收益低、成本高、风险大、担保少,所以不愿贷款给它们。而民 间借贷具有程序简化、手续简便、贷款额度灵活、时间效率高的特点,正好受到贷 款时间急、金额小、用贷频、期限短的中小企业的青睐。实践证明,民间借贷作为 正规金融有益和必要的补充,在一定程度上缓解了中小企业融资难的问题。我国的 中小企业已逾 1000 万家,占企业总数的 99%。中小企业创造的产值、利税和出口额 都占大头,创造的就业机会占 90%以上,但从正规金融机构获得的贷款较之大企业 却少之又少。39中小企业为了自身的发展和壮大,迫切希望《放贷人条例》的出台, 以缓解资金压力,降低融资成本。
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            刘兴成. 法律何时为民间借贷松绑[J]. 法人杂志,2009(4) 31

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            3.2 修改和完善民间借贷的法律法规
            3.2.1 修改民间借贷相关的法律法规 (1)修订《贷款通则》 第一、《贷款通则》修订历程。1996 年,中国人民银行经国务院批准颁布《贷 款通则》 ,取代之前的《信贷管理条例》 。然而实施不到 4 年时间,这部主要针对国 内商业银行借贷行为的《贷款通则》就因不适应现实需要而被提议修订。修订工作 于 2000 年启动, 旨在规范信贷市场, 包括金融机构放贷市场和非金融机构放贷市场。 2004 年,中国人民银行、银监会联合公布了修订后的《贷款通则(征求意见稿), 》 向社会公开征求意见。然而,由于此后市场环境变化很大,该稿公开征求意见后并 未施行。直到 2010 年,央行等相关单位再次启动《贷款通则》修订工作。同年 2 月 25 日,中国人民银行条法司司长周学东表示,修订后的《贷款通则》征求意见稿已 基本形成。但中国人民银行相关人士表示此《贷款通则》目前还有很多争议,到完 全通过还需等待更多时日。 第二、《贷款通则》修订的主要内容及简析。《贷款通则》颁布至今已有 14 年,其中大部门条款已经不适应当前经济发展的要求,而关于贷款期限、贷款管理 等方面也已经有新的法律法规出台。与此同时,民间借贷发展较快,但缺乏相应的 法律予以规范。据悉,最新版 《贷款通则》(修订)(征求意见稿)共 8 章 59 条, 分别为总则、贷款准入和终止、贷款业务的基本规则、信贷市场消费者保护、贷款 转让与重组、监督管理、法律责任和附则。权威人士表示:“修订稿比原通则更为 简洁,我们甚至想过废除 1996 年版《贷款通则》,因此此次修订基本上是重新制定 的概念,也实现了多个历史性突破。”40 其修订的主要内容有:①贷款主体范围扩大,首次肯定非金融机构贷款人的法 律地位,将未经批准设立为贷款人的非金融企业和个人也纳入到了合法的贷款人范 围内。非金融机构贷款人,是指依法向省级人民政府确定的监管部门申请,在工商 行政管理部门登记并取得营业执照,不吸收公众存款,专业经营贷款业务的企业法
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            参见胡蓉萍《<贷款通则>修订稿上报民间借贷阳光化成最大亮点》 :www.stockstar.com. 2010 年 4 月 6 日。 32

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            人。对于未经批准设立为贷款人的非金融企业和个人, 《贷款通则》征求意见稿规定 其在限制总额、笔数和利息收入前提下,可以依据《民法通则》和《合同法》等法 律法规从事放贷行为。这有利于放贷人的合法化,有利于使一直处于灰色地带的民 间借贷“阳光化”和规范化,有利于解决中小企业和农民的融资需求。②在民间借 贷的监管上,一是监管主体增加了省级地方政府确定的监管部门,规定银监会负责 审批金融机构贷款人的设立、变更、终止,并对金融机构贷款人从事贷款业务进行 审慎监管;省级地方政府确定的监管部门依照本通则对在本行政区域内的非金融机 构贷款人实施监管;中国人民银行负责制定宏观信贷指导、利率、征信管理、信贷 市场消费者权益保护等方面的政策,并对贷款人执行这些政策的情况进行监督检查。 二是区分严格监管和放松管制的内容。对金融机构贷款人,由全国性专业监管机构 实行严格监管,对非金融机构贷款人则交地方监管机构进行监管,给地方以金融发 展自主权;对吸收公众存款的贷款人严格监管,对于不吸收公众存款的贷款人则适 当放松管制;对涉及公共利益和整体金融安全的金融产品实行严格监管,对不涉及 公共利益和整体金融安全的产品则适当放开。这一区分有利于民间借贷的发展空间, 有利于打击民间借贷行为中的非法活动,有利于维护社会整体金融利益和社会安定。 第三、修订《贷款通则》的意义。修订《贷款通则》和出台《放贷人条例》二 者并不矛盾,虽然立法意图都是将民间借贷纳入监管范围之内,规范民间借贷行为, 以解决中小企业融资困难的问题,但二者法律位阶不同,调整的内容也存在较大差 异。 由于《贷款通则》的修改也存在诸多难题,如:关于贷款资金用途限制问题、 不良贷款核销问题、不得在借款合同之外收取费用的实际操作问题、关于贷款人范 围的问题,以及贷款利率限制、由于金融创新出现的贷款转让问题等,故期望其很 快出台也不太现实。 (2)修改《刑法》中有关金融犯罪条款的规定 《刑法》中涉及民间借贷的主要是第 176 条的非法吸收公众存款罪和第 179 条 的擅自发行股票、公司、企业债券罪。非法吸收公众存款罪,其“公众”是指确定 的多数,还是指数量的不确定性?众说纷纭,却始终未有明义。而在我国司法实践
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            中,一直适用“非法吸收公众存款罪”处理大多数非法集资活动。笔者认为,应将 非法吸收公众存款与合法的民间借贷行为予以明确界定;对其构成要件,主观方面 应当以“非法占有为目的”,客观方面应具备一定存款数额、户数和经济损失。不 然,民间借贷即便出于正常融资需求的筹资行为,也不免陷入刑事犯罪的风险之中。 擅自发行股票、公司、企业债券罪,其行为包括未经批准,不具有发行资格而 擅自发行股票、公司、企业债券的行为和具有合法发行资格但违反《证券法》等法 律法规发行股票、公司、企业债券的行为,不论是公开发行还是非公开发行。主要 表现为:一、未经法定的机关核准或者审批,擅自发行股票、公司、企业债券的; 二、制作虚假的发行文件发行股票、公司、企业债券的。根据最高人民检察院、公 安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 28 条的规定,未经国家有关主管部门 批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉及下列情形之一的,应予追诉:一、 发行数额在 50 万元以上的;二、不能及时清偿或者清退的;三、造成恶劣影响的。 笔者认为,应该区分股票、公司、企业债券发行的公开性和非公开性,并予不同处 理。对公开发行的行为,规定其必须经国家有关主管部门核准;对非公开发行的行 为,由于仅涉及特定人的利益,一般不会影响社会公众的利益,因此,不宜统一采 用刑事责任进行规制,这也能与 2005 年修订的《证券法》第 10 条41规定相协调。 (3)修改有关非法集资的规定 国务院 1998 年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《国 务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案 的通知》规定:凡未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动, 均为乱集资。禁止任何地区、部门和单位从事以还本付息或者以支付股息、红利等 形式向出资人(单位或个人)进行的有偿集资活动。这是由于上个世纪 90 年代,各 种名目、形式的金融机构频现,以高息为诱饵,公开吸收公众存款,公开进行非法
            《证券法》第 10 条规定:公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督 管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。 有下列情形之一的,为公开发行: (一)向不特定对象发行证券的; (二)向特定对象发行证券累计超过二百人的; (三)法律、行政法规规定的其他发行行为。 非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。 34
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            集资,结果出现了巨大的金融风险,故政府对民间集资活动严加管制。但这实质上 又把民间借贷中的绝大部分给否定了,具有极大的不合理性。不仅严重束缚了民间 资本的合理流动,使得中小企业的资金需求得不到满足,而且使“地下”的融资行 为连绵不绝,风险依然存在。民间借贷宜“疏”不宜“堵”。笔者认为,应区分合 法融资行为和非法融资行为的界定,明确公开集资和非公开集资的标准,予以分类 规制;对合法的融资行为要加强监管,正确引导,对非法的融资行为要坚决取缔。 (4)修改有关企业间借贷的规定 最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(1990 年) 第四 (二)款规定,名为联营实为借贷,违反了有关金融法规,应当确定合同无效。最 高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》 (1996 年)中规定, 企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。此两处的“金融 法规”实际上指《贷款通则》 ,以致我国司法实务长期以来对企业间的借款合同一概 否认其效力。国务院颁布的第 247 号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办 法》 (1998 年)第 2 条规定:“任何非法金融机构和非法金融业务活动,必须予 以取缔。”第 5 条规定: “未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设 立金融机构或者擅自从事金融业务活动。 ”《合同法》(1999 年)第 52 条规定了五 种合同无效的法定情形,其中第(五)项就是“违反法律、行政法规的强制性规定 的”,前述国务院颁布的第 247 号文件当属行政法规。因为企业间的借款行为属于 合同行为,认定其是否有效,应当适用《合同法》的这一规定。这样,在司法实践 中,法院基本上全部将企业间的借贷或者变相借贷认定为擅自从事金融业务活动, 所签合同也就被确认为无效合同。 以上规定使企业间的借贷转入地下,而且按照上述规定,任何单位和个人以发 起设立股份有限公司为名,从事或变相从事的集资活动,均为乱集资,要被监管机 构予以行政处罚或刑事处罚。这严重限制了企业的正常融资活动,束缚了企业的发 展,压制了企业的资金需求,进一步导致地下融资行为的有增无减,应该加以修改。 (5)修改村镇银行的相关规定

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            2007 年 1 月,银监会颁布的《村镇银行管理暂行规定》第 25 条第 1 款规定: “村镇银行最大股东或惟一股东必须是银行业金融机构。最大银行业金融机构股东 持股比例不得低于村镇银行股本总额的 20%, 单个自然人股东及关联方持股比例不得 超过村镇银行股本总额的 10%, 单一非银行金融机构或单一非金融机构企业法人及其 关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的 10%。 ”其股权结构需要修改。因为无 论经营规模还是经营风险,村镇银行都比商业银行要小,但其设立所规定的限制条 件,却远比《商业银行法》的规定严格,不利于将民间资本引入正规金融体系之内。 实践表明,大型商业银行在农村地区提供金融服务不具备比较优势,其业务活动往 往无法适应小农经济,也无法解决因严重的信息不对称而带来的高风险和巨额成本 等问题。我国并不缺少大银行,但缺少贴近基层的中小金融机构,特别缺少植根于 农村的微型金融组织。相对来说,贴近农户、符合农村基本需要的“村镇银行”更 适合服务当地。42所以,笔者认为,应修改这一规定,适当放宽对村镇银行股本的限 制,为民间资本创办村镇银行提供更多的便利。 总之,修改民间借贷相关法律法规,无论是对《贷款通则》的修订,还是对相 关金融犯罪条款的修改,以及对有关非法集资和企业借贷规定的修改、村镇银行相 关规定的修改,都是为了让法律之间相互协调,适应现代市场经济发展的需要,规 范和促进民间借贷的发展。 3.2.2 完善民间借贷配套的法律法规 (1)出台《征信管理条例》 2010 年 3 月,全国征信工作会议召开,中国人民银行征信管理局对外表示,今 年将以培育和规范征信市场发展为重点,推动《征信管理条例》出台。这意味着, 酝酿了近八年的《征信管理条例》有望年内面世。其除规定信用信息的采集和使用 外,还将规定信用评级的内部制度、业务、流程、信息披露等。该条例内容之所以 一改再改,迟迟难以推出,关键的问题在于两方面:一是信用评级机构如何规范管 理,二是企业和个人征信信息该如何使用。就前者而言,目前信用评级机构基本处
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            刘降斌,刘磊. 新农村建设的金融支持研究[M]. 北京:中国农业出版社,2009:93 36

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            于多龙治水态势,根据所评级的产品不同,而从属于不同的监管部门分管;就后者 而言,同样存在着规范采集与部门协调的难题。 《征信管理条例》的出台将填补我国 征信立法的空白,净化社会信用环境。在完善企业和个人征信体系建设的基础上, 应将征信服务对象由国家正规金融机构和金融市场延伸到从事民间借贷的组织和个 人,使征信服务社会化,成为一种社会公共资源。43笔者认为,通过征信系统,让民 间借贷主体了解和掌握对方的信用状况,有利于规避借贷风险,减少借贷纠纷,有 利于民间借贷的规范化发展。 (2)完善有关利率市场化的法律法规 利率市场化是必然趋势,随着利率市场化的进程,必将取消利率的限制。这就 存在一个问题,利率限制取消的话,是否会出现利率大幅飙升的现象而因此损害借 贷人的利益,危机社会稳定和发展呢?如果单独取消利率限制而不完善其它法律法 规的话,是会出现这样的后果。就《商业银行法》来说,是否应该完善对银行的利 率的规定,在农村放开银行利率,特别是贷款利率。商业银行从农村撤出的直接原 因是因为利率太低(有时也有规模不够大的原因) 44如果利率高到足以弥补这些商 。 业银行的成本的话,他们就会重返农村市场。所以,在农村,放开银行利率,特别 是贷款利率,推广利率浮动制,有利于利率市场化的进程。 (3)完善金融监管的法律法规 金融业是一个风险较大,易出现欺诈行为的行业,因此,任何金融业的健康发 展都需要加以监管。首先,通过立法,确立清晰、统一、综合的金融监管体制,将 金融监管纳入到法律框架内,严格禁止政府对金融经营的不当干预,防止因监管体
            45 制改革引起的权力过于集中导致腐败问题的出现, 以保证监管依法有序进行。 其次,

            根据金融混业经营的趋势,对已不适应金融发展的监管法律法规进行系统清理,针 对原有指导性的、框架性的金融监管法律,制定可行的实施细则,增强可操作性, 解决当前金融监管中有法难依的问题。46最后,为适应市场条件的变化,建立金融法

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            冯静生. 对规范发展民间借贷的思考[J]. 经营与管理,2009(1) 于丽红. 中国农村二元金融结构研究[M]. 北京:中国农业出版社,2009:316 曹红辉等. 中国的金融问题[M]. 北京:研究出版社,2009:286 同上 37

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            规的定期调整制度,既加强法律的透明度,也增进法律建设的连贯性,减少法律执 行中的矛盾。完善金融监管法律法规,有利于明确民间借贷的监管主体和监管责任, 避免地方政府为了地方和自身利益对于不合法的民间借贷行为进行保护,也可以杜 绝不同监管主体之间的相互推诿和扯皮;确定监管者的责任,使监管者有明确的监 管任务,避免盲目行事。 (4)完善公证、担保和抵押的法律法规 完善民间借贷的公证、担保和抵押法律法规:一、要鼓励公证机构和律师事务 所开展民间借贷合同公证、民事纠纷法律咨询、代拟民间借贷合同等业务,为民间 借贷提供法律服务。二、要支持发展以民间资本为主的民间担保机构,为民间借贷 提供后盾,以亏损补贴、税收减免等措施支持民间信用担保机构拓展业务,积极为 中小企业和农户融资创造条件。三、要进一步扩大抵押的范围,改进登记方式,健 全抵押公示制度,加强风险控制,避免日后产生纠纷,预防和减少不必要的争议风 险。

            3.3 适用和遵循民间借贷的民间法
            3.3.1 适用和遵循民间借贷民间法的原因 民间法,又称习惯法,是与国家法(即国家制定法)相对应的概念。它是某一 特定社区内在人们长期生产、生活过程中约定俗成的,用以划分人们的权利义务和 调解各类纠纷的,并且具有一定的约束的行为规范。47它表现为文化传统、秩序性的 习惯惯例以及解决规则为主的社会规范。笔者已从本文第一章民间借贷的历史演变 中总结出我国民间借贷行为大体依循惯例,有其延续性,受朝代更替的影响不是太 大。这说明,尽管占统治地位的国家法是现代社会的主要力量和统治力量,但下层 社会群体的文化及“准法律”却不是消极或毫无力量的,它或者被人们执拗地适用 和遵守,或者变相地改变和替代国家法的基础。48

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            于语和,王华锋. 简论民间法约束力的来源和表现[J]. 民间法,2004(3) 冯玉军. 法律与经济推理——寻求中国问题的解决[M]. 北京:经济科学出版社,2008:272 38

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            民间法的特征主要表现为四个方面:乡土性、地域性、自发性、内控性。49其最 突出的的特点主要表现为:一是地域性;二是非正式性,它不像国家法,有立法程 序、成文形式和严密的体系。它以“朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式 规范人们做什么,如何做,实体内容和程序内容混杂,与制定法相比缺少理性、严 谨、周密的科学色彩”“它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维 。 持生存的文化模式。欠缺成文法规,无完整明确的条文体系。其产生后,主要通过 口头、行为、心理进行传播,不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。 ”
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            我国民间借贷中的民事习惯凝结了我国特定社会和环境特征、人的自然禀赋和 人与人冲突及解决的信息,是反复博弈后形成的人们在日常生活中必须遵循的“定 式” 。如哈耶克指出; “对这种惯例的普遍遵守,乃是我们生活于其间的世界得以有 序的必要条件,也是我们在这个世界上得以生存的必要条件,尽管我们并不知道这 些惯例的重要性,甚或对这些惯例的存在亦可能不具有很明确的意识。 51另外,民 ” 间借贷习惯所规制的主体是确定的,并共处于一个特定的地域范围内,彼此之间形 成了较熟的关系,为彼此合意的达成提供了信任基础,使得相互之间需要考虑的因 素相对较少,信息收集与确立规则的成本较低;相反国家法对达成合意的成本及立 法成本很高,因此,需要发挥其民间借贷习惯法对制定法的补充作用。 3.3.2 实现民间借贷民间法与国家法的有机结合 民间借贷的民间法和国家法具有各自不同的功能和特点,两者是对立统一的关 系。民间借贷的法制现代化过程,在一定意义上就是民间法与国家法对立统一的矛 盾运动过程。在解决民间借贷民间法与国家法的关系上,很容易偏向两种路径,一 种是大刀阔斧地制定各种法律法规,建立复杂而完备的国家制定法律体系,以期彻 底改变原有传统法律文化(即法律环境) ;另一种是回归民间社会本身,发现、发掘 “活的”民间法律制度与规则,并立足于本土资源的创造性转化而开出一条“现代”
            49 50 51

            田有成. 法律社会学的学理与运用[M]. 北京:中国检察出版社,2002:99-100 同上 冯玉军. 法律与经济推理——寻求中国问题的解决[M]. 北京:经济科学出版社,2008:272 39

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            的法律演进道路。52笔者认为,两种路径皆有失偏颇。前者盲信国家法的社会变革作 用,企图以观念性的变革推动社会从传统现代转型,其结果必然是无从获得法律实 效;后者则过于相信传统对现代法律的渗透和替代作用,没看到国家法对民间法的 效力强制性。应该将民间借贷的民间法和国家法有机结合起来,发挥民间法对国家 法的补充作用。 我们从前面所述民间借贷的历史演变中看出:在民间借贷中,经人们反复博弈 的那些不起眼的习惯、惯例和传统的文化等也发挥着很重要的作用。国家法的实施 成本相对比较高,而民间法符合成本收益原则, “越封闭的社会,惯例越顽固。 ”国 家法的经济绩效和社会作用当然也是有目共睹。民间借贷的民间法与国家法各有其 优缺,各有其作用范围,二者的规范方式和强制约束力程度不同,应该相互补充。 另外,在民间借贷利用民间方式解决纠纷、规避国家法时,国家法其实也在起 作用。如按照当地习惯“私了”的方式,虽然抵制了国家法的介入,但“私了”的 过程是以国家法为参照的。这说明,在民间借贷适用民间法时,国家法并没有完全 有效地抵制,它渗透进非正式的规范形式的运作中,悄悄地修正改变非国家法的规 范形式。53民间借贷的民间法与国家法两者相互依存,不可或缺,应该发挥民间借贷 民间法对国家法的补充作用,以最大程度上规范民间借贷的发展。

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            冯玉军. 法律与经济推理——寻求中国问题的解决[M]. 北京:经济科学出版社,2008:279 赵震江主编. 法律社会学[M]. 北京:北京大学出版社,1998:368-369 40

            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 结 论

            民间借贷是把“双刃剑” ,它的积极作用和消极影响一直相伴相随,延续至今。 在现代社会,民间借贷是指相对于正规金融而言,处于金融监管之外的,一方将一 定数量的货币或有价证券移转给另一方的民事法律行为。民间借贷的信息和交易成 本优势是其广泛存在和发展的根本原因。 民间借贷在现实生活中存在的问题主要是:资金的来源问题、利率问题和监管 问题。首先,在法律层面剥离开合法的和非法的民间借贷形式和操作方式的关键是 要厘清民间借贷与非法集资及企业间借贷的关系。在正规金融缺位的情况下,对于 存在合理需求的非法集资活动不能一味以非法吸收公众存款罪来打击;企业在风险 可控的条件下,将自有的合法的闲置资金借贷给其他企业用于生产经营,应该认定 为合法的民间借贷行为。 其次,利率是民间借贷的核心。民间借贷利率,应该主要由市场资金的供需来 决定,国家对民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定是不合理 的,应该予以取消。随着我国改革开放的发展和金融体制改革的深化,民间借贷利 率下降,正向理性回归。利率必须体现市场对资金价格的认同度,由供求关系来决 定,反映资金的真实价格和资本的稀缺程度,民间借贷利率市场化是必然趋势。 再次,之所以要对民间借贷进行监管,一定程度上是因为处于“灰色地带”的 民间借贷存在很多问题:一是民间借贷的安全性问题;二是民间借贷的投资方向问 题;三是民间借贷的回收方式问题。目前,民间借贷存在着监管主体和对象不明, 监管缺位的现象。为了减少民间借贷自身存在的风险,应该加强监管,明确监管主 体和对象,实现监管者职权与职责的对等,做到权责相统一。 针对民间借贷的上述问题,实现民间借贷的规范化发展,应该尽快出台《放贷 人条例》,使民间借贷有法可依。同时,需要对《贷款通则》进行修订,对相关金 融犯罪条款、对有关非法集资和企业借贷的规定及村镇银行的相关规定予以修改, 使民间借贷法律法规之间相互协调。此外,还应出台《征信管理条例》 ,完善有关利 率市场化的法律法规,完善金融监管及民间借贷的公证、担保和抵押的法律法规,
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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            适用和遵循民间借贷民间法,以规范和促进民间借贷的发展。 民间借贷不仅是个法律问题,它还是个历史、经济问题,在现实生活中还有很 多问题需要进一步细化和厘清,我将在今后的学习和工作中做进一步的探究。“路 漫漫其修行远兮,吾将上下而求索。”

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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 致 谢

            光阴似箭,岁月如梭。2007 年 9 月我有幸考入华中科技大学法学院,师从管斌 老师,一晃接近三年了。回首研究生阶段的学习历程,心中感慨颇多。这几年,是 我生命中最紧张而又最充实的一段时光,一生都难以忘怀。我由衷地感谢关心和帮 助过我的每一个人。 特别感谢我的导师管斌教授。管老师渊博的学识,精练的文笔、求实的治学态 度、敏锐的思维、宽厚谦诚的为人、乐观豁达的胸襟都对我产生了深刻的影响。我 深深感谢管老师三年来对我的谆谆教导,感谢管老师对我诸多方面的宽容。管老师 通过举行读书会和公共邮箱资料共享的方式,使我学到了许多别处学不到的东西。 借此机会,向管老师表示最衷心的感谢和最真诚的祝福! 衷心感谢法学院的老师们!感谢彭礼堂老师、王天习老师、李微微老师等授我 课程,给我知识宝库的“钥匙” ,感谢汪敏老师、郑友德老师、曹茂君老师等给我旁 听其它法学课程的机会。在此,谨向诸位老师致以衷心的感谢和深深的敬意! 衷心感谢同门的朋友刘玉琴、贺靓、曹扬、王帅、万松、李杰、陈源、冯水和、 欧阳雪、何超、曹琳琳、王欢、陈志强、陈静、胡土土、葛钰繁等,感谢他们在研 究生学习阶段所给予的帮助与鼓励,能在这样一个团结上进的集体中度过研究生阶 段的美好时光是一种幸福,这份情谊将永驻我心中! 最后,要衷心感谢我的家人,在我就学期间,给了我无限的关怀和支持,使我 毫无后顾之忧地投入到学习之中。他们的无私付出督促着我不断上进,也促使我在 人生的行程中继续向更高的目标迈进。 论文的写作查阅了大量的文献,衷心感谢所有为论文写作提供参考文献的作者!

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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 参考文献
            (一)著作类: [1]【德】汉斯-贝恩德?舍费尔,克劳斯?奥特. 民法的经济分析. 汪清云、杜涛译. 北京:法律出版社,2009 [2] 杨紫烜. 经济法. 北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2008 [3] 高铭暄,马克昌. 刑法学. 北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2007 [4] 刘萍,张韶华,孙天琦译. 最新放贷人法律——南非<国家信贷法>和<国家信贷 管理规定>. 北京:中国金融出版社,2009 [5] 徐阳光,张喻忻,王琪. 借款合同案例评析. 北京:知识产权出版社,2007 [6] 罗彤华. 唐代民间借贷之研究. 北京:北京大学出版社,2009 [7] 俞如先. 清至民国闽西乡村民间借贷研究. 天津:天津古籍出版社,2010 [8] 攀胜. 利率市场化进程中商业银行利率风险管理. 成都:西南财经大学出版社, 2009 [9] 黄建锋. 利率市场化与商业银行利率管理. 北京:机械工业出版社,2001 [10] 黄建锋. 利率投资——中国金融业 21 世纪的现实抉择. 北京: 机械工业出版社,, 2002 [11] 邵伏军. 利率市场化改革中的风险及控制. 北京:中国金融出版社,2005 [12] 徐孟洲. 金融监管法研究. 北京:中国法制出版社,2008 [13] 李成. 金融监管学. 北京:高等教育出版社,2007 [14] 郭春松. 中国银行业监管协调与合作研究. 北京:中国金融出版社,2007 [15] 周亚越. 行政问责制研究. 北京:中国检察出版社,2006 [16] 焦国成. 中国社会信用体系建设的理论与实践. 北京:中国人民大学出版社, 2009 [17] 曹红辉等. 中国的金融问题. 北京:研究出版社,2009 [18] 刘降斌,刘磊. 新农村建设的金融支持研究. 北京:中国农业出版社,2009 [19] 于丽红. 中国农村二元金融结构研究. 北京:中国农业出版社,2009

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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            [20] 张庆亮. 中国农村民营金融发展研究. 北京:经济科学出版社,2008 [21] 冯玉军. 法律与经济推理——寻求中国问题的解决. 北京:经济科学出版社, 2008 [22] 谢玉梅. 农村金融深化:政策与路径. 上海:上海人民出版社,2007 [23] 王曙光等. 农村金融与新农村建设. 北京:华夏出版社,2006 [24] 李建军. 中国地下金融调查. 上海:上海人民出版社,2006 [25] 于语和. 民间法. 上海:复旦大学出版社,2008 (二)论文类: [26] 岳彩申,袁林,陈蓉. 民间借贷制度创新的思路和要点. 经济法论丛, 2009 (16) [27] 岳彩申. 民间借贷监管制度的创新与完善——以农村金融制度改革为中心的研 究. 经济法论丛,2009(15) [28] 庄文敏. 我国民间借贷的监管制度建构: 硕士学位论. 成都:西南财经大学图书 馆,2006 [29] 张书清. 民间借贷法律价值体系的重构. 上海金融,2009(2) [30] 张书清. 民间借贷的制度性压制后及其解决途径. 法学,2008(9) [31] 杨柳. 市场、法律与地方习惯——清代台湾的胎借. 中外法学,2009(3) [32] 李婧. 民国时期钱业习惯法与国家法的冲突——以三十年代银行立法为视角. 法制与社会,2009(1) [33] 周子良. 山西票号习惯法初探——以号规为中心. 政法论坛,2009(3) [34] 潘林. 反思农村金融改革三十年:困境与思路. 金融与保险,2009(5) [35] 陈蓉. 我国民间借贷研究文献综述与评论. 经济论坛,2006(9) [36] 刘峰,秦明春. 我国农村民间借贷研究综述. 经济纵横,2006(3) [37] 彭冰. 非法集资活动的刑法规制. 清华法学,2009(3) [38] 毛玲玲. 金融犯罪的新态势及刑法应对. 法学,2009(7) [39] 钟凯. 中小企业融资问题的法经济学思考——兼论金融危机背景下的中国金融 改革. 清华法学,2010(1) [40] 龙翼飞,杨建文. 企业间借贷合同的效力认定及责任承担. 现代法学,2008(2)
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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            [41] 林建华,严长松. 湖北省民间借贷利率走势与特征分析. 武汉金融,2006(5) [42] 叶宏森,杨宏涛,夏涛等. 湖北省民间借贷的现状及信用基础情况分析. 武汉金 融,2006(5) [43] 夏磊. 民间借贷利率下降,正向理性回归. 银监园圃,2007(2) [44] 李富国,任鑫,蔡月锋. 市场经济下的民间借贷 利率选择与比较优势. 人文杂 志,2005(6) [45] 刘轶. 金融监管模式的新发展及其启示——从规则到原则. 法商研究,2009(2) [46] 张燕. 论农村民间金融监管和谐价值理念——基于当前金融生态失衡的视角. 法学论坛,2009(5) [47] 史际春,冯辉. “问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位. 人大复 印资料经济法学、劳动法学,2009(4) [48] 艾超. 我国行政问责法制化思考. 政治与法律,2009(10) [49] 冯静生. 对规范发展民间借贷的思考. 经营与管理,2009(1) [50] 张燕,杜国宏,吴正刚. 金融危机背景下我国农村民间金融法律制度的因应与 完善——基于<放贷人条例(草案)>的思考. 金融与经济,2009(7) (三)法条类: [51]《贷款通则》 (中国人民银行令【1996】第 2 号) [52]《中华人民共和国刑法》 (1997 年) [53]《中华人民共和国合同法》 (1999 年) [54]《中华人民共和国物权法》 (2007 年) [55]《中华人民共和国证券法》 (2005 年修订) [56]《中华人民共和国公司法》 (2005 年修订) [57]《中华人民共和国商业银行法》 (2003 年修订) [58] 中国人民银行、 中国银监会 《关于小额贷款公司试点的指导意见》 银监发 ( 【2008】 23 号) [59]《村镇银行管理暂行规定》(银监发【2007】5 号) [60] 中国人民银行、中国银监会《放贷人条例》草案(2009 年)
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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            (四)外文类: [61] JD Von Pischke, Dale W Adams and Gordon Donald. Rural Financial Markets in Developing Countries. Australia, 1983. [62] Dickie, Paul M. , “Rural Banking in Emerging Asian Markets: Lessons for China”, OECD Paris Conference Paper 2003. [63] Fiebig, Michael, “Prudential Regulation and Supervision for Agricultural Finance”, FAO and GTZ, No.5, 1999. [64] Fisher, L, 1930, The Theory of Interest, New York: Macmillam [65] Granovetter, Mark, 1973, The Strength of Weak Ties, American Journal of Sociology. [66] Shaw, E.S. , 1973, Financial Deepening in Economic Development, Oxford University Press. [67] Adams, Dale W. and Fitchett, Delbert A. Informal Finance in Low-Income Countries. Boulder, San Francisco and Oxford: Westview Press, 1992. [68] Mishkin, F.S. , 1995, The Economics of Money, Banking, and Financial Markets, Harper Collins College Publishers. [69] Merton, R. C. , A Functional Perspective of Financial Intermediation, Financial Management, Vol.24, No.2, Summer 1995. [70] Neil Gregory and Stoyan Tenev, 2001, The Financing of Private Enterprises in China, Finance & Development, Vol.38, No.1. [71] Meyer, Richard L., Geetha Nagarajan, “Rural Financial Markets in Asia: Polices, Paradigms, and Performance”, Oxford University Press 1999. [72] Stiglitz, Joseph, “The role of the state in financial markets”, Washington, D.C.: Institute for Policy Reform, 1992. [73] Zeller, Manfred, Manohar Sharma, “Rural Finance and Poverty Alleviation”, Food Policy Report, IFPRI, 1998. [74] Zeller, Manfred, “Models of Rural Finance Institutions”, invited lead paper for the international conference on best practices in Rural Finance, Washington, 2003.
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            华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文
            [75] Filipenko, Olga, “Design of Financial Contracts and Orgnization”, UMI PHD Paper, 2003. [76] Fry, M.J., 1988, Money, Interest and Banking in Economic Development, 2nd edition in 1995, John Hopkins University Pres Baltimore. [77] Bodie, Z.& Merton, R.C., 1998, Finance. Preliminary Edition, Prentice Hall, Inc. . [78] John Chant, 1987, the New Theory of Financial Intermediation, in Current Issues in Financial and Monetary Economics, Edited by Kevin Dowd and Mervyn K. Lewis, 1992, Macmillan. [79] Keeton, 1979, Equilibrium Credit Rationing New York: Garland Press. [80] McKinnon, R.I. ,1993, The Order of Economic Liberalization: Financial Control in the Transition to a Market Economy, second edition, Baltimore: John Hopkins University Press.

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