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            第八章:了解法律制度 自觉遵守法律


            第八章 了解法律制度
            【教学目的和要求】 教学目的和要求】

            自觉遵守法律

            进行社会主义法制教育,帮助学生增强社会主义法制观念,提高思想道德素质,解 决成长成才过程中遇到的实际的法律问题。加强民主法制教育,增强遵纪守法观念。帮 助学生释疑解惑,提高大学生对社会主义法律制度的理性认识,增强他们对依法治国、 建设社会主义法治国家的信心,同时引导他们通过合法途径正确处理在政治权利与自 由、受教育权、财产权和人身权等方面的法律难题。在向学生传授必要的法理、宪法和 有关法律基本知识的基础上, 着重对学生进行马克思主义法学基本观点和邓小平民主法 制理论,以及当代中国法治思想的教育,同时注意培养他们的健康法律心理,以达到帮 助大学生增强社会主义法制观念的目的。

            【主要内容】 主要内容】 第一节 宪法

            1、 宪法的本质与精神 2、 宪法的作用 3、 我国宪法的修改与实施 第二节 我国的实体法律制度 1、 行政法律制度 行政法概述 行政法的基本原则 2、 民事法律制度 民法概述 民事法律关系 民事责任制度 民事诉讼时效制度 3、 知识产权法律制度 知识产权法概述

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            我国对知识产权的保护 4、 经济法律制度 消费者权益保护法律制度 5、 刑事法律制度 刑法的基本原则 阻却犯罪性行为---正当防卫 第三节 我国程序法律制度 1、 诉讼法概述 2、 诉讼证据 3、 仲裁法律

            【教学重点、难点】 教学重点、难点】 1、如何正确认识学法、知法与护法 2、我国宪法的修改与实施 3、我国的实体法律制度 4、 诉讼证据

            【教学方法】 教学方法】 讲授式与案例导入式

            【教学时数】 教学时数】 5 学时

            【教学内容】 教学内容】

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            第八章 了解法律制度

            自觉遵守法律

            第一节 宪法
            一、宪法的本质与精神 宪法是治国安邦的总章程。依法治国,最重要的是依宪法治国。宪法,作为国家的 根本大法,除了规定国家的根本政治、经济等制度,最主要的内容有二:一是公民权利 的确认;二是国家权力的设置。可以说,宪法既是确认公民权利的“宝典” ,即“权利 宣言” ,同时也是规范国家权力的“规约” ,即“权力规范” 。宪法永恒不变的精神,就 是要规范国家权力的行使,保障公民权利的实现,保持权力与权利的协调与平衡。 宪法一词古已有之,但其含义与近代宪法产生后的指称对象差别较大。 在外语文献中, 表述 “宪法” 的英语词汇为 constitution 或 constitutional law, 法语为 la constitution,德语为 verfassung。从辞源上考察,这些词均来自拉丁文 constitutio,其原意为规定、组织、构造等。在古罗马帝国的立法中,宪法一词用以 表示皇帝的各种建制和诏令,是指由皇帝发布的文件——敕令、策令、诏令和谕旨等, 以区别于市民社会通过的法律文件。在中世纪的欧洲,宪法一词用以表示确立国家基本 制度的法律。直至 18 世纪末,北美殖民地脱离英国殖民统治而独立,建立了美利坚合 众国,颁布了世界上第一部成文的《美利坚合众国宪法》 (the Constitution of the United States) ,宪法这个词的现代意义才最后完全、普遍地确立。 在中国,宪法一词反复运用,或称“宪” ,或称“宪” ,或称“宪法” ,或称“宪令” , 或称“宪章” ,或称“宪典” ,或称“宪纲”等。钱大群先生将我国古代典籍中的“宪” 字含义归纳为 7 个方面: (1)最基本的意义是指法,这既可指除刑律以外的国家典章制 度,也可指包括刑律、典章制度在内的整个国家的法律制度; (2)指一般的法律、法令; (3)指法律或禁令的公布; (4)效法、遵循; (5)指受法律的惩罚和制裁; (6)指御 史和监察机关; (7)指具有最高效力的法律、法令,有时指最根本、最重要的法律准则。 归而言之,我国古典中的“宪”“宪法”不外乎两方面的含义:一是指法、法律或典章 、 制度,如《尚书》中的“监于先王成宪”《尔雅?释佑》中的“宪,法也”《国语?晋语》 , , 中的“赏善罚奸,国之宪法也”《史记》中的“百官奉宪,各遵其职,而国统备也” , ;

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            二是指公布、遵守法律和实行法律制裁,如《周礼?天官?小宰》中的“宪禁于王宫”《周 , 礼?地官?小司徒》中的“令群吏宪禁令”《中庸》中的“祖述尧舜,宪章文武”《南齐 , , 书?沈仲传》中“中丞案载之职,被宪者多结怨”等。由此可见,在中国古籍中反复使 用的宪法一词并不具有现代意义。现代意义的宪法出现于 1840 年后。1895 年中日甲午 战争后,以康有为、梁启超为首的资产阶级改良派提出了“伸民权、争民主、开议院、 定宪法”的政治纲领。戊戌变法失败后,清廷为敷衍民意,于 1908 年推出了《钦定宪 法大纲》 。从此,宪法一词在中国作为专门的法律术语,取得了现代意义上的国家根本 大法的内涵。 法学意义上的宪法含义: 在宪法学中,宪法一词经常在两种意义上使用:一是作为法学基本概念的“宪法” ; 二是作为法律渊源形式的“宪法” 。其中, “宪法”的第一种意义不仅涵盖了第二种意义, 它还指宪法的创制、实施、保障等属于宪法运行制度的内容,还指宪法的历史、与宪法 制度有关的宪政思想和各种意识形态等,总而言之,它是指作为宪法学研究对象的“宪 法” ,在这个意义上,宪法与宪法学的外延完全重合,宪法即宪法学。第二种意义的宪 法又有两方面的含义:一是指在一国法律体系中与一般法律相区别、具有根本法地位的 一切法律规范的总称,包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等;二是指成文 宪法典或冠以“宪法”名称的法律规范文件,其中第一层含义包括了第二层含义。 宪法是根本法,这是宪法的最基本特征。具体说来: 1、宪法首先是法,是法律渊源形式之一。作为一国法律体系中的部门法之一,它与民 法、刑法、诉讼法等一样具有法的一般特征和主要特点,即它也是调整社会关系的行为 规范、国家制定或认可的行为规范、以权利和义务为内容的行为规范、司法机关可以适 用的行为规范、由国家保证其实施的行为规范,并具有确定性、程序性、公开性、平等 性和不溯既及往性的特点。 2、宪法其次是根本法,它又不同于民法、刑法、诉讼法等一般法律。宪法的根本法地 位主要体现为以下四方面: (1)在法律内容上,宪法作为根本大法,它规定了一国最根本、最重要的制度性内容: 宪法作为国家的根本大法,它的内容涉及到一国带有普遍性、全局性的根本问题,诸如 如何界定主权、如何组织政府、如何设置国家机关、如何调整国家与公民的法律关系、 如何确认和保护公民的基本权利等,即宪法的内容是对一国最主要问题的制度化安排, 是关于如何划分国家权力和公民权利及其相互关系的法律化处置, 这些处置和安排不仅
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            反映了一国政治、经济、文化和社会生活的主要内容及其发展方向,还从社会制度和国 家制度的根本原则上规范了整个国家、社会和普通公民的活动。而一般法律所规定的内 容更为具体、 富有细节性, 它们所涉及的往往只是国家生活、 社会生活某些或某一方面、 某些或某一领域的内容, 如民法规定的是民事领域平等主体的财产关系和人身关系方面 的内容,刑法规定的是刑事领域的定罪、量刑和行刑问题,诉讼法规定的是民事、刑事 或行政领域的法律适用程序问题,等。并且,一般法律的内容是根据宪法创制出来的, 是由宪法的相关规定所派生的。 (2)在法律效力上,宪法作为根本大法,它具有最高的法律效力:所谓法律效力,是 指已颁布生效的法律对人、对事、对地所具有的约束力和强制力。任何法律都有法律效 力,宪法也不例外,但它的法律效力要高于一般法律。在成文宪法国家,宪法在一国法 律体系中居于最高的法律地位,享有最高的法律效力。具体来说,宪法的最高法律效力 是指:其一,宪法是一般法律的立法依据,任何法律法规的创制不得与宪法的原则和精 神相违背。当普通法律法规的创制程序不合宪法要求或其内容与宪法相矛盾相抵触时, 应当宣布有问题的法律法规违宪,予以废除或修改。其二,宪法是一国一切国家机关、 社会团体、企事业单位和全体公民的最高行为准则,而不得有凌驾于宪法之上的特权, 是执法、司法和守法的最终法律依据。宪法与一般法律的关系是“母法”和“子法”的 关系,宪法是“法律的法律” 。如 1982 年中国宪法序言明确规定: “本宪法以法律的形 式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本 法,具有最高的法律效力。“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社 ” 会团体、各企事业单位,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保 证宪法实施的职责。 ”又如 1946 年日本宪法第 98 条规定: “本宪法为国家最高法规,凡 与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部,一律 无效。 ”美国联邦宪法第 6 条第 2 款规定: “本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律, 及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约,均为全国最高法律。即使与任何州的宪法或 法律有抵触,各州法官仍应遵守。 ” (3)在法律创制上,宪法作为根本大法,它有其严格而特殊的创制程序:由于宪法是 根本法,是人民意志(执政阶级意志)的最集中体现,具有最高的法律权威,因而其创 制程序也有其严格而特殊的规定。第一,在宪法的制定上,宪法由特定机关通过特定程 序予以制定。 就宪法的制定机关而言, 有的国家宪法由最高权力机关制定和通过, 1977 如 年苏联宪法由苏联最高苏维埃制定和通过,1960 年捷克斯洛伐克宪法由国民会议通过,
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            1982 年中国宪法由全国人大制定和通过; 有的国家宪法由专门的立宪会议或制宪会议制 定或通过,如意大利宪法由制宪会议通过,美国联邦宪法由特设的制宪会议制定并经各 州州议会或州制宪会议批准,法国宪法由国民制宪会议通过;有的国家宪法在宪法正式 公布之前还要经过全民讨论或公民复决, 而一般法律由国家立法机关制定和通过。 第二, 在宪法的修改上,无论是宪法修正案的提出,还是宪法修正案的议决,也都有比一般法 律更严格的程序规定。宪法修正案的通过一般要由立法机关或修宪机关全体成员的 2/3 或 3/4 多数通过才能生效,而一般法律的修改只要立法机关成员过半数通过就能生效。 如美国联邦宪法修正案必须由国会两院议员 2/3 多数要求或应 2/3 州议会的请求召集特 别会议才能提出, 而修正案的通过则必须由 3/4 的州议会或 3/4 的州修宪会议批准才能 生效。又如中国 1982 年宪法第 64 条规定: “宪法的修改,由全国人民代表大会常务委 员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议, 并由全国人民代表大会以全体代表 的三分之二以上多数通过。 ”另外,有些国家还明文规定,宪法的某些内容不得修改, 如法国现行宪法第 89 条规定: “政府的共和政体不能成为修改的对象。 ”意大利现行宪 法第 139 条规定: “共和国的体制不得成为宪法修改对象。 ”第三,在宪法的解释上,就 解释宪法的机关和程序亦有特别规定。就宪法解释机关而言,有的由最高立法(权力) 机关解释,如 1980 年越南宪法第 100 条规定国务委员会有权解释宪法,1982 年中国宪 法第 67 条规定全国人大常委会有权解释宪法; 有的由普通法院解释, 1948 年大韩民 如 国宪法规定最高法院可解释宪法,而美国联邦最高法院 1803 年首创了违宪司法解释机 制;还有由专门宪法监督机关予以解释,如奥地利设有宪法法院、法国有宪法委员会、 联邦德国有联邦宪法法院等有权解释本国宪法。 (4)在法律实施及其监督上,宪法作为根本大法,它比一般法律也有特别规定:作为 根本法的宪法一般由宪法制定者直接来监督实施。在具体监督宪法实施的实践中,宪法 往往将监督宪法实施的权力授予国家最高权力机关或特设的专门监督机关。 因此在宪法 的实施的实践中,为保证宪法监督机关的权威性和有效性,只有宪法明确授予宪法监督 权的国家机关或特定主体才有权监督宪法的实施。 而其他宪法非授权主体只能在履行自 身职责的过程中负有保障宪法实施的义务, 而不能代替宪法制定者来行使监督宪法实施 的权力。 1982 年中国宪法第 62、 条规定只有全国人大及其常委会有权监督宪法的 如 67 实施。 宪法是国家的根本法,这是宪法的特征之一。此外,宪法还具有如下特征:宪法是 公民权利的保障书、宪法是民主事实法律化的基本形式。
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            宪法内容上的本质属性是指集中表现统治阶级建立民主制国家的意志和利益, 宪法 形式上的本质属性则是指它是国家的根本法。因此,宪法可定义为:宪法是集中表现统 治阶级建立民主制国家的意志和利益的国家根本法。 本质是相对现象而言的。在哲学上,本质是指事物的根本属性,是一事物区别于他 事物特有属性,是事物内部各要素间稳定的内在联系。宪法本质是相对于宪法现象而言 的,是存在于宪法现象背后的内在必然联系,是宪法区别于其他部门法的最根本属性。 由于历史上不同学者研究宪法视角的迥异,况且由于宪法现象的复杂性,因而提出了各 自不同的宪法本质说。有代表性的宪法本质说主要有以下几几种, ①神的意志说 ②全民意志说 ③阶级意志论 宪法的本质:宪法是社会各政治力量对比关系的集中体现。 根据马克思主义法学观, 宪法与其他法律一样都是被上升为国家意志的统治阶级意 志的体现,但宪法在表现统治阶级意志的过程中却存在自身的特点,即一方面,各国宪 法都在实质上或形式上与民主有关,都表现着统治阶级建立民主制国家的意志;另一方 面,宪法比其他法律更集中更全面地表现着统治阶级的意志。然而,宪法对统治阶级意 志的表现并不是随心所欲的。在创制宪法时,统治阶级必须全面综合考察当时各种政治 力量的对比关系,并以这种对比关系为依据来确定宪法的基本内容。因此,宪法的本质 就在于,它是一国统治阶级在建立民主制国家过程中各种政治力量对比关系的集中体 现。 二、宪法的作用 1、宪法作用的界定及其特点: 要了解宪法作用的概念,须先了解法(法律)的作用的概念。 “作用”与“职能”两词 含义相近,都说明被研究对象的活动、运作和它对外界的影响。但“作用” (role)着 重表述的是该客体扮演的是什么“角色” ,强调的是活动的效用;而“职能” (function, 有时译为功能、机能)则着重表达事物本身具有的活动能力。相应地,法的作用一词, 侧重于法对人的行为或社会生活的影响,而法的职能(即法的功能)一词侧重于法发挥 这种影响的活动方向。一般而言,法的作用与职能作为同一概念,或结合起来使用,即 它是指法以其自身的活动(即法律调整的形式)对人们行为和社会关系的实际影响。研 究法的作用,可从两个角度进行:一是从法本身、把法作为手段来看法的作用,即法的
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            规范作用;二是联系法的社会本质和目的来看法的作用,即法的社会作用。其中,法通 过其规范作用而实现其社会作用,法的规范作用是手段,社会作用才是目的。所谓宪法 作用,就是指宪法以其自身的活动(即宪法调整的形式)对人们行为和社会关系的实际 影响。 2、宪法的规范作用: 宪法规范作用的主要形式:宪法对国家、国家机关、公民、社会团体等宪法关系主 体都具有规范作用,但公民权利行为和国家权力行为是宪法规范作用的主要对象。宪法 对国家和公民两个基本主体行为的规范,主要包括指引、预测和评价等作用。 (1)指引 作用:它是指宪法对公民、国家等主体的行为起到导向、引路的作用,这主要是通过对 权利和权力的设定来实现的,即宪法通过规定公民、国家的权利、义务、权力和职责以 及违反宪法规定所应承担的责任, 从而法的实际作用与统治者创制宪法时的预期作用可 能存在偏差,但这只是人引导公民、国家机关做出一定行为或不做出一定行为。宪法规 定公民权利,引导公民权利行为的做出,这是公民权利行为合宪性的基本依据;宪法、 法律未规定的领域应视为公民的自由,公民可在此领域内根据自己的意志作为或不作 为。同时,宪法也规定了国家权力的范围、行使程序和政治后果,引导国家在权力范围 内,按照法定的程序和方式做出合宪行为。这些都是宪法指引作用的具体体现。 (2)评 价作用:它是指宪法作为一种行为规范的尺度,具有判断、衡量人们行为是否合宪的作 用。评价的对象包括主体行为的动机和目的、行为的手段和后果等,如国家机关对公民 的游行示威行为是否超越了宪法规定的公民权利和自由的范围进行评价, 公民对国家机 关的行政行为是否侵犯了公民的基本权利进行评价,宪法监督机关对法律、法规的合宪 性进行审查等。宪法的评价作用不同于道德、宗教、风俗习惯等的评价,它具有统一性、 普遍性和强制性等特点,更主要是,宪法的专门评价一般只针对国家及其职能部门的权 力行为,即在大多数国家,宪法监督机关只对国家机关权力行为进行合宪性审查,而对 公民权利行为的合宪性往往表现为合法性问题, 因而由其他有关国家机关依据部门法进 行评价。 (3)预测作用:它是指根据宪法的规定,行为主体可预先知晓或估计其他主体 将如何行为以及行为的后果,从而对自己的行为做出合理的安排。这种作用对宪法关系 的主体遵守宪法、维护宪法实施、进而保障宪政社会的稳定与有序发展具有重要意义。 除了以上三种作用外,宪法还具有教育作用和强制作用。宪法的教育作用在于,通过宪 法实施对宪法关系主体今后的行为发生影响。通过对违宪行为的制裁,可告诫其不要做 出同类行为,而对合宪行为的鼓励和保护作用也可对其行为起到示范和促进作用。这种
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            教育作用对提高全民宪法意识、权利观念和义务观念是不可或缺的。宪法的强制作用在 于通过制裁违宪行为,加强宪法的权威性,保护公民权利和国家权力的正当行使,维护 既定的宪政秩序。 3、宪法的社会作用: 我们可从社会关系的政治、经济与社会文化关系上来看宪法的社会作用。 (1)宪法对政治关系的作用:宪法是从作用于政治关系出发来调整整个社会关系的。 在立宪社会中,宪法在政治关系中居于核心和至高无上的地位,这种地位必然要求宪法 对一国政治关系的基本结构、运行原则和方式、发展方向等方面发挥其确认、规范和调 整的重要作用。简而言之,宪法的此项作用就在于建立民主、法治的社会政治关系并不 断推动其发展。首先,宪法是构建一国政治制度和政治体制及其构成要素的根本依据。 宪法是国家根本法,它确认了国家的根本任务和治理国家、管理社会的根本原则,确立 了国家政权的根本属性、国家政权组织形式、国家结构形式,规定了国家政权组织的组 成方式和运行程序,因而它是一国政治关系建立和运行的根本依据。其次,宪法也是确 认和保障一国民主制度的根本依据。宪法是和民主制度紧密相联的,无论是英、美、法, 还是苏联、中国,都是在革命成功、有了民主事实后制定了宪法对其进行确认的。宪法 总结并确认在革命中成长起来的民主原则,将其作为自己的原则和精神。宪法规定公民 的权利制度,为公民设定了广泛的自由和民主权利,并为其权利的实现提供政治和法律 条件,这是一国民主制度的基础和核心内容;宪法确立国家的代议制度,使公民参与国 家的民主决策有了制度保证,为现有的政治、经济等社会条件下民主的实现提供了相对 完善的形式;宪法规定了国家的选举制度、监督制度和政治责任制度,公民通过民主选 举产生各级国家机关及其公职人员,并对其进行监督,为国家机关在民主轨道上运行提 供法律和政治保障; 宪法还规定和确认了国家的结构形式、 政权组织形式、 政党制度等, 这些都对民主制度从形式到内容上具有重要的保障和促进作用。最后,现代社会是法治 社会,政治关系必须以国家法制为基础进行运作和发展。由于宪法是一国的立法基础, 国家的其他法律都是根据宪法的原则和精神制定出来的; 同时宪法又规定了一国的立法 制度、司法制度和法制监督的原则,因此它构成一国法制的核心,通过规范、调整国家 的法制体系对政治关系及其不断发展产生重要作用。 (2)宪法对经济关系的作用:宪法是上层建筑的组成部分,其内容、性质和发展变更 都由立宪国家的经济基础所决定, 但这并不否认宪法对经济基础和社会经济关系的反作 用,这种反作用主要是引导、促进和保障等方面,具体而言,这体现为:首先,宪法根
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            据社会生产力的发展确定一定社会的生产资料所有制形式, 从而决定一国经济关系的基 本性质。 资本主义宪法将生产资料的资产阶级私人所有制转化为宪法中的私人财产所有 权,并对其严格保护;社会主义宪法则直接规定生产资料公有制及其表现形式,以及对 构成这一所有制形式的经济成分的基本政策,这两种方式都是对社会所有制关系的确 定。其次,宪法以一定方式确认或确定适合于经济发展的经济体制。经济体制是社会经 济关系的重要内容,对于经济的可持续发展具有重要意义。有的国家在宪法中明确规定 了经济体制的具体形式,如我国现行宪法第 15 条规定了我国实行社会主义市场经济体 制的条款。有的国家则以宪法精神指导一般法律规范,通过规定经济发展的基本规则, 在实际上确认特定的经济体制。最后,宪法还可规定促进经济长期稳定发展的基本原则 和措施等。 (3)宪法对社会文化关系的作用:宪法对社会文化(特指精神文化)的促进作用,主 要包括:宪法确认或直接规定所在社会的意识形态及其与之相适应的各项制度,将其确 立为社会发展的指导思想;宪法确认和保护一定的社会道德,要求人们在社会生活中遵 循社会公德;宪法还规定教育、科学、宗教、艺术等属于思想意识方面的各项制度等, 对社会意识产生影响。等等。 三、我国宪法的修改与实施 关于我国宪法的修改 (一)宪法变革及其方式 宪法作为国家的根本法,必须保持相对稳定,这是维护宪法权威、保障宪法实施和 国家稳定的重要保证。宪政史的经验证明,宪法不稳,缺乏权威,是造成宪法危机和国 家动荡的重要因素。因此世界各国对宪法的变更十分慎重。如美国 1787 年宪法是世界 上最早的成文宪法,至今仅通过了 27 条修正案。此即宪法的稳定性。 但是, 保持宪法稳定, 并不意味着宪法一成不变, 宪法稳定只能是一种相对的稳定、 动态的稳定。 因为即使是最好的宪法也会因为社会、 经济的发展而变得与现实不相适应, 如不及时变动,宪法的内容脱离实际,宪法的权威就会受到损害。如 1874 年《瑞士联 邦宪法》 ,在 120 多年的时间里,共进行过 140 多次修改,直到 2000 年 1 月 1 日,才为 新宪法所取代。此即宪法的适应性。 宪法稳定性和适应性的关系,是世界各国宪法都面临的复杂问题,正确认识和处理 宪法稳定与适应性的关系,一方面要使宪法在社会发展的过程中保持其规范的最高性, 用规范约束社会现实的不规范性和随意性,使社会现实遵循宪法秩序和基本价值理念;
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            在另一方面,宪法要适应社会发展的现实需求,要符合基本的价值追求和理念。 通过正式的修改或非正式过程对宪法的变动,在宪法学上称为“宪法演变” ,宪法 演变一般包括宪法修改、宪法解释和宪法惯例。其中,宪法修改是宪法演变的最正式的 方式和常用的方法,是解决宪法规范与社会现实冲突的基本方式之一。 宪法修改, 是指修宪主体依据宪法规定的权限和程序对宪法规范全面或部分地进行 删除、增加、变更的活动。宪法修改是宪法变革正式的方法,是解决宪法规范与社会现 实冲突的必要方式。宪法修改的方式通常有两种:全面修改和部分修改。前者表现为颁 布一部新宪法取代旧宪法;后者表现为通过宪法修正案或修宪决议。在我国,自 1954 年制定第一部社会主义宪法以来,至 2004 年进行修改宪法前,共进行过三次宪法全面 修改(1975 年、1978 年和 1982 年) 、五次个别条款或部分内容修改(1979 年决议、1980 年决议、 1988 年修正案、 1993 年修正案和 1999 年修正案) 1988 年修正案共二条; 。 1993 年修正案共九条;1999 年修正案共六条;2004 年修正案共 14 条。 对 1982 年宪法的第四次修改 1999 年对 1982 年宪法进行修改后,由于我国的改革开放和现代化建设向更深层次 发展,社会生活发生了深刻的变化,特别是 2002 年 11 月召开了党的十六大,全面分析 了新世纪新阶段我们党和国家面临的新形势新任务, 科学总结了改革开放以来特别是党 的十三届四中全会以来的基本经验,把“三个代表”重要思想确立为党必须长期坚持的 指导思想,明确提出了本世纪头二十年的奋斗目标和重大方针政策。中央认为,适应改 革开放和社会主义现代化建设的发展要求,根据实践中取得的重要的新经验和新认识, 及时对宪法的某些规定进行修正和补充,是十分必要的。 2004 年修改宪法总的原则是:坚持以马列毛邓和“三个代表”重要思想为指导,贯 彻党的十六大精神,体现党的十三届四中全会以来的基本经验,把党的十六大确定的重 大理论观点和重大方针政策写入宪法。根据这个原则,这次修改宪法不是大改,而是部 分修改,对实践证明是成熟的、需要用宪法规范的、非改不可的进行修改,可改可不改 的、可以通过宪法解释予以明确的不改。 胡锦涛总书记和中央政治局常委会会议确定的修宪总的工作方针是: 切实加强党的 领导,充分发扬民主,广泛听取各方面的意见,严格依法办事。十六届三中全会审议修 正案时提出五个“有利于” ,这些为修宪确定了指针。 宪法修改的主要内容: (1)确立“三个代表”重要思想在国家政治和社会生活中的 指导地位; (2)增加推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展的内容; (3)在统一
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            战线的表述中增加“社会主义事业的建设者”(4)完善土地征用制度; ; (5)进一步明 确国家对发展非公有制经济的方针,即“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济 的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济 依法实行监督和管理。(6)完善对私有财产保护的规定,即“公民的合法的私有财产 ” 不受侵犯。“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。“国家为了公共利益 ” ” 的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。(7)增 ” 加规定: “国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。(8)增加“国家尊重 ” 和保障人权”的规定。 (9)完善全国人民代表大会组成的规定,即“全国人民代表大会 由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当 名额的代表。(10)关于紧急状态的规定。 ” (11)完善关于国家主席职权的规定,即“代 表中华人民共和国,进行国事活动,接受外国使节”(12)修改乡镇政权任期,规定“地 。 方各级人民代表大会每届任期五年。(13)增加对国歌的规定。 ” 这次修宪具有重大和深远的意义,具体而言: 一是深化了社会主义建设理论。主要表现在两个方面,就是把“三个代表”重要思 想和“三个文明”协调发展写进宪法; 二是巩固和发展了我国基本经济制度。如明确了“国家鼓励、支持和引导非公有制 经济的发展” ;明确了公民的私有财产不受侵犯,国家依照法律规定保护公民的私有财 产权和继承权;增加规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度” 。 三是发展了社会主义民主。主要是在关于统一战线表述中增加了“社会主义事业的 建设者” ;增加了“国家尊重和保障人权” 。 最后,是完善了人民代表大会制度。如关于全国人大的组成,增加了特别行政区; 关于国家主席的职权,增加了进行国事活动;乡镇人大由过去的三年改为五年;将“戒 严”改为紧急状态。 这次修宪的特点:主要体现在: 一是宪法修改内容上的特点。以“三个代表”重要思想和尊重和保障人权等内容为 核心,体现了“宪法的稳定性和适应性的统一、党的主张和人民意志的统一、讲政治和 讲法制的统一。 ” 二是宪法修改程序上的特点。这次修改宪法,坚持中央提出的工作方针,做到了切 实加强党的领导,充分发扬民主,广泛听取各方面意见,严格依法办事。 三是宪法修改文本上的特点。关于宪法部分修改的文本形式,一般有条文修正式和
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            修正案添附式两种。 前者按修正案将原文改过来, 后者按顺序将修正案附于原宪法之后。 1988 年第一次修宪时, 党中央和六届全国人大常委会专门进行研究, 决定采取宪法修正 案添附的方式。自 1993 年开始明确提出,在新出版的宪法文本中按修正案把宪法原文 改过来。但除了中国民主法制出版社等出版社外,多数出版社仍未这么办。这样,社会 上出现了多种版本的宪法文本。 关于我国宪法的实施 (一)树立正确的宪法观念 树立宪法意识,增强宪法观念,关键是干部,重点是各级领导,因为党政机关工作 人员,特别是各级领导干部,作为国家各项方针、政策和措施的制订者、组织者、实施 者、管理者和国家公权力的行使者,通过学习宪法和领会精神实质,有利于各级机关和 组织的工作人员和领导干部把握正确的政治方向,努力实践“立党为公、执政为民” , 牢固树立正确的宪法观念:如宪法也是法的观念;树立依宪治国是依法治国的根本、依 宪行政是依法行政的根本的观念;树立科学正确的发展观、权力观和政绩观。 特别是树立宪法是国家根本法更是权利保障书的观念。以人为本,维护人的尊严, 满足人的需要,推动人的全面发展,保障所有公民的合法权益,应该成为每个公民,尤 其是各级领导干部和国家公职人员的自觉意识。尊重和保障人权,对各级领导干部和国 家公职人员来讲,其核心就是依法行使权力,杜绝权力的滥用。 (二)正确认识和处理好党的领导和依宪治国的关系 坚持党的领导、 依宪治国和发扬人民民主是一致的。 中国共产党领导人民制定宪法, 中国共产党领导人民执行和遵守宪法,党本身也要在宪法和法律的范围内活动。提高党 的执政能力,就要正确认识认识党的领导和依宪治国的关系,正确认识和处理执行党的 路线、方针和政策与实施宪法的关系;改革和完善党的领导方式和执政方式,支持国家 机关和其他社会组织依照宪法和法律行使职权和履行职能。 正如温家宝总理在记者招待 会上所言,贯彻实施宪法有两条原则:第一条原则就是党领导人民制定宪法,党的领导 人和全体党员要模范遵守宪法;第二条原则,就是宪法是国家根本法,带有根本性和长 期性,也就是说它不以领导人的变换来变更,也不因领导人注意力的改变而改变。新的 修改宪法通过以后,要认真执行宪法的规定。 (三)加强宪政制度建设 根据十六大提出的“实现社会主义民主政治的制度化、规范化和程序化”的要求, 维护宪法尊严,保障宪法实施,重在加强宪政制度建设。
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            一是要坚持和完善人民代表大会制度,包括组织建设、制度建设。要加强立法提高 立法质量,使立法不仅在内容上与宪法不抵触,更重要的是,要把宪法的原则和基本精 神,特别是这次宪法修正案的内容,贯穿在法律、法规的具体内容里,使宪法修正案得 到落实;另外,政府和司法机关也要加强实施宪法的各项制度建设。 二是要切实尊重和保障人权,建立健全人权法律体系。进一步突出人权主题,充实 宪法保护人权的条款,加强完善尊重和保障人权的立法,制定保护公民合法私有财产的 法律,完善土地征收用及补偿制度,加快建立健全社会保障制度,切实纠正侵犯人权的 行为,保护公民政治、经济、文化权益。 三是要加强对权力的监督和制约。宪法是国家构成法,因此宪法是授权法,但宪法 本质上是控权法。我国不搞“三权分立” ,但科学配置国家权力,实行权力制约却极其 必要。应当看到,目前社会上不同程度存在的违宪现象,与国家权力资源配置在某些方 面的不尽科学合理以及未能实行权力制约有关,因此,要努力“推动宪法在全社会的贯 彻实施,进一步研究制定监督宪法实施的措施” ,改变目前宪法监督不力的状况,必要 时设立专门的宪法监督机构。 四是要大胆探索和开拓宪法的具体适用, 并建立国家机关权限争议裁决制度和宪法 诉讼制度。

            第二节 我国的实体法律制度
            一、 行政法律制度 (一)行政法概述 行政法是调整围绕行政活动而形成的各种社会关系,配置并控制行政权,确认和保 护公民合法权益的各种法律规范的总和。然后从行政法调整的对象,行政法的内容,法 律体系等三方面来理解行政法。 从行政法调整的对象来看,行政法调整的社会关系(行政关系)包括三个方面: 一是行政权配置过程中的社会关系。如行政机关之间的行政职能的分工,各类行政 主体权限、职责的确定及其相互之间的配合等社会关系。 二是行使行政权过程中形成的各种社会关系。如行政主体与行政相对人之间,行政 机关之间,行政机关与公务员之间等社会关系。 三是监督行政权行使而产生的各种社会关系。 如各级权力机关对相应行政主体的监

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            督,司法机关对行政主体的监督,人民群众、社会团体对行政主体的监督以及行政救济 等社会关系。 从内容上来看,行政法包括配置行政权、规范行使行政权的程序、规定对行政权的 监督、确认和保障公民的合法权益。如确认公民对行政的知情权、参与权、听证权、救 济权等。 从法律体系来看,行政法是宪法之下的一部重要部门法。与民法、刑法、经济法一 样是宪法下的重要部门法。 行政法的作用 1996 年 3 月,第八届全国人民代表大会第四次会议把"依法治国" 正式写入宪法。 依法治国就是以法治取代人治,建立社会主义法治国家。具体地讲,就是将国家的治理 建立在民主、理性的法律规则之上,国家的任何活动都要依法进行,不受任何人意志的 干扰,保障公民享有广泛的自由和权利,并得到全面的个性化发展。 依法治国呼唤行政法,在依法治国中,行政法治是重心所在;与此同时,行政法的 发展又将推动依法治国的进程。 从法律制度层面上来看, 随着各项行政法律制度的建立, 客观上要求理顺国家立法体制,建立独立、公正的司法制度,也就是说,行政法律制度 离不开立法与司法的保障。从法律文化层面上来看,公民的权利意识和健全的人格是依 法治国的基础,行政法的发展有利于公民广泛参与行政,有助于公民权利意识和法律素 养的培养,有助于公民人格的独立与完善。 从上述表述可以看出,行政法具有重要的作用,离开行政法,依法治国将变成一句 空话。 我们接着看行政法的作用,这里行政法的作用是指行政法所能够产生的实际功效, 我们认为行政法的实际功效在于既能使行政管理有效实施,又能保护公民、法人和其他 组织的合法权益。我们可以从下面五个方面来理解行政法的实际功效。 1.保障公民自由与权利的实现。 现代社会中, 公民的权利不再局限于公民的人身权、 财产权、政治权,还包括公民的经济自治权、环境权、行政参与权、发展权等等。如行 政法要求建立行政公开制度来确保公民对行政的了解与参与。 2.合理配置行政权、 保障行政权的统一和高效。 现代社会的国家行政事务内容广泛、 情况复杂多变,只有合理地在行政机关之间配置行政权、规定完整的行政程序,才能避 免有些事务行政机关争着管,而有些事务行政机关避而不管,才能保障行使行政权的效 率。
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            3.规范、 控制行政权, 保障公民的合法权益不受侵犯。 行政权的行使必须依赖于人, 而人性自身具有弱点,掌握行政权的人就有可能滥用或误用行政权,行政法很大程度上 就是对滥用和误用行政权起一个控制和监督作用。 如行政程序制度就是对行政权的行使 起监督和控制作用。正是从这个意义上,有人把行政法叫做"控权法"。 4.促进市场经济的建立与完善。行政法对促进市场经济的作用体现在,一方面,确 认公民的各种经济权利,建立公平竞争的规则,维护市场运行秩序;另一方面,通过对 行政权的配置和规范行政权的运作程序来排除行政对市场的违法干预, 保障按市场经济 的规律与要求来办事。 5.保障社会的稳定与发展,促进社会的民主与法治。行政法确保营造一个平等、自 由、良好秩序和社会责任的社会环境,促进社会的稳定与发展,促进社会的民主法治进 程。 (二)行政法的基本原则 行政法的基本原则是指贯穿于行政法始终、指导行政法的制定、修改、废除、实施、 监督的基本准则和原理。行政法的基本原则是行政法精神实质的体现,是行政法律规范 存在的基础。 在具体讲述行政法的基本原则之前,我们先了解一下行政法基本原则的功能。行政 法基本原则的功能是指它所具有的实际作用。主要体现在以下几个方面: 1、引导行政法的发展。行政法基本原则将促进行政法走向理性的选择,它不仅指 导各项行政法律制度的建立与完善,还对行政法的整体发展和结构体系的走向给予指 导。 2、指导行政法的制定。行政法基本原则的明确价值取向将指导行政立法的价值取 舍。 3、指导行政法的实施。如在自由裁量的行政行为中,行政法的基本原则将指导行 政主体的实施不但要符合行政法的合法要求,还要求其实施是在合理的范围之内。 我们不妨来看一个例子。如《上海市水产养殖保护规定实施细则》规定:"无证捕 捞水产品的,没收其渔获物及捕捞工具,第一次查获的,并处以三十元以上、二百元以 下的罚款;第二次查获的,并处六十元以上、四百元以下的罚款;以后再查获的,并处 五百元以上,一千元以下的罚款。"显然,在该规定的幅度之内,行政处罚单位是可以 自由裁量的,但有了行政法的基本原则,行政处罚单位就不能随便地选择最高或最低的 处罚,而要根据行政法的基本原则给予合理数额的处罚。
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            行政法的基本原则。 目前,世界各国公认的行政法的基本原则有:行政合法原则和行政合理原则。 行政合法原则是指行政主体及其工作人员的行政活动必须依据法律,符合法律,不 与法律相抵触。这里包含以下几个方面的含义: 1、行政主体必须依法享有该项行政权,否则就是越权行政; 2、行政主体行使行政权必须按行政法所规定的程序实施; 3、行政主体所依据的行政法律必须是有效的。若依据已废除的行政法来实施,构 成侵权行为。 由此可以看出,行政合法性原则是行政法基本原则的基础。 行政合理性原则是指行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时必须保持一定的 合理性。这里主要包含以下几个方面的含义。 1、行政主体不仅要依法享有该项自由裁量行政权,还必须是在自由裁量行政范围 内行使,否则构成越权违法行政; 2、行使行政自由裁量权必须依据一定的法律解释、党和国家的政策、客观标准、 道德准则等,在合理裁量范围内行使; 3、严重违反合理性的行政行为构成滥用职权,行政行为人要承担相应的法律责任。 由此可以看出,行政合理性原则是对行政合法性的进一步要求。

            二、民事法律制度 (一)民法概述 1、民法的概念 民法是调整平等主体之间的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人 身关系的法律规范的总称。民法是一个独立的法律部门,是国家的基本法律之一。我国 到目前为止还没有一部完整、系统的民法典。进入 80 年代以后,陆续制定并颁布了一 批单行民事法律,为了使单行民事法律在实施时有一个共同的准则,六届全国人大四次 会议于 1986 年 4 月 12 日制定了《中华人民共和国民法通则》 ,自 1987 年 1 月 1 日起施 行。民法通则可以说是我国的特产,它是民事法律的纲领性文件,是对民法中的一些基 本问题、民事活动中的共同性问题的规定,它的制定为我国将来制定一部完整的民法典 创造了条件。 2、民法的调整对象
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            从民法的概念我们可以看出,民法的调整对象是平等主体的公民之间、法人之间、公民 和法人之间的财产关系和人身关系。 我们要注意到从两个层次上来理解民法所调整的这 种社会关系。 (1)民法调整的是平等主体之间的社会关系。 (2)民法调整的范围包括平等民事主体之间的财产关系和人身关系。 财产关系是指在物质资料生产、分配、交换和消费过程中形成的以财产为直接内容的经 济关系,它分为财产的所有关系和流通关系。财产的所有关系是一种静态的财产关系, 在民法中反映的就是占有权、使用权、知识产权、所有权等制度。财产的流通关系是一 种动态的财产关系,它在民法中的反映就是债权、合同制度、继承权等。可见,财产关 系的范围很广,民法不可能调整全部的财产关系,它只调整一定范围的财产关系,即调 整平等主体之间的财产关系。 人身关系是指与人身不可分离而又不具有直接财产内容的社会关系。 它包括人格关系和 身份关系。人格关系是基于做人的资格产生的,身份关系是基于特定的身份而产生的。 在民法上分别表现为生命健康、姓名、名誉、荣誉以及亲属、监护等权利。 3、民法的基本原则 民法的基本原则是民法社会主义性质的集中表现, 是社会主义社会的客观经济规律 在民法中的具体反映,是我国民事立法、司法工作以及民事活动必须遵循的基本准则。 民法的基本原则有: (1)当事人在民事活动中地位平等的原则 这是最主要最核心的原则,是商品经济规律在法律上的体现。这一原则意味着民事主体 都具有平等的法律资格。不论其所有制性质和财产多少,民事主体所享有的权利和承担 的义务是平等的,发生诉讼纠纷时,在法庭上的地位是平等的,不因当事人的职业、身 份、年龄、种族的不同或组织(法人)与个人(公民)的不同而丧失其合法权益。平等 要求无命令、无强制、无特权。任何民事主体均具有独立的人格。 (2)自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则 这一原则是平等原则的具体化。有了平等,才有自愿、公平、等价有偿和诚实信用。自 愿就是民事活动要以当事人的真实意思为准。 真实意思就是当事人的内在意志和外在表 现相吻合。公平就是公正、平允、合乎情理,不能随意抬价压价、损害对方的利益,不 能乘人之危,强迫对方接受不合理的条件。等价有偿就是互相实现经济利益,不能无偿 占用、调拨、征用另一方的财产。等价是指权利和义务的等价,而不是指价值、价格的
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            等价。诚实信用包含两层意思:第一,自觉履行民事义务; 第二,欺诈行为是无效的民 事行为。 (3)保护公民、法人的合法民事权益原则 我国《民法通则》具体规定了公民和法人享有的各种民事权利,例如所有权、债权、知 识产权等,公民和法人通过享有并行使这些民事权利,就能够取得一定的权益,实现自 己进行民事活动的目的。我国民法之所以仍然将其作为一项基本原则加以确立,在于强 调民事活动和民事权利的法律效力,强调民事法律规范的广泛制约性。受到法律保护的 民事权利是任何组织和个人都不得侵犯的,否则将依法追究侵害人的法律责任。 (4)禁止民事权利滥用的原则(公序良俗原则) 依据《民法通则》规定,公民和法人享有的民事权利、承担的民事义务受法律保护。但 是,行为人在行使自己的权利时,不得损害他人、国家、集体和社会利益。民法禁止民 事权利滥用原则主要包括以下内容: (1)民事活动必须遵守国家法律。 (2)民事活动应 遵守社会公德,遵守各种社会公约。 (3)民事活动不得损害社会公共利益。社会公共利 益是我国全体人民的利益。任何当事人不得为谋求局部利益而损害社会公共利益。 (4) 民事活动不得扰乱社会经济秩序。 无论是公民, 还是法人, 都不允许破坏正常经济秩序, 都不得哄抬物价,囤积居奇,损害消费者利益。 4、民事法律行为 民事法律行为的概念和特征: 民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的所进 行的具有法律约束力的合法行为。 民事法律行为是最重要、最广泛的法律事实,绝大多数民事法律关系的设立、变更、终 止,都是通过民事法律行为来实现的。公民之间、法人之间以及公民与法人之间所订立 的买卖、租赁、保管等各种合同行为以及债权和债务转让、公民立遗嘱、放弃继承的行 为,均能产生预期的权利义务关系,都属于民事法律行为。那么,民事法律行为都有哪 些特征呢? (1)民事法律行为以意思表示为构成要素。民事主体的行为是受意志支配的。意思表 示就是行为人把预期产生民事法律后果的意志表示于外部的行为。 意思表示是民事法律 行为的基本要素,没有意思表示,就没有民事法律行为。当然,当事人的意思表示必须 以适当方式或行为表达出来,让他人知晓。如果只局限于内心设想、打算,便没有任何 法律意义。另外,当事人的意思表示必须与内在的意思相一致;必须是关于设立、变更、
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            终止一定的民事法律关系的意思表示。 (2)民事法律行为是能够产生行为人所预期的法律后果而实施的行为.在现实生活中, 并不是一切行为都能产生法律后果。只有能使行为人产生、变更或消灭其权利、义务的 行为,才是民事法律行为。 (3)民事法律行为是合法行为。民事法律行为只有从内容到形式都符合民法规范,它 才具有法律约束力,才能够产生行为人预期的法律后果。违法的民事行为不是民事法律 行为,一律无效。 民事法律行为的形式 民事法律行为的形式.是指行为人内在的意思表现于外部的一种方式.民事法律行 为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律 规定。一般将民事法律行为的形式分为两大类: 1、明示形式。即行为人以文字、语言等直接明白地进行意思表示的形式。它包括: (1)书面形式。书面形式是当事人借助书面文字来进行意思表示的形式,也称书面的 法律行为。它包括文书、证书、合同书、证明、信件、电报、电传等形式。一般的书面 形式,只需当事人签名、盖章即可生效。特殊的书面形式,则还要履行其他某种法律手 续,如公证、鉴证、认证、审批、登记等。 书面形式具有明确肯定、有据可查的特点,对于明确权利义务关系,预防和正确处理民 事纠纷,都具有重要作用。 (2)口头形式。口头形式是指采用语言进行意思表示的方式。它包括当面交谈和电话 对讲等来完成。凡是法律不要求必须以书面形式进行的法律行为,都可以用口头方式进 行。通常,公民之间数额不大的买卖,或者数额虽然较大,但能够即时结清的,当事人 都可以根据自愿原则采用口头形式。 口头形式简便易行, 直接迅速, 在日常生活中应用广泛, 但缺点在于缺乏文字依据, 发生争议时不易取得确切的证据。因此,对于数额巨大、内容复杂的民事法律行为,不 宜采用。 (3)视听形式。视听形式是指行为人直接用录音、录像等视听资料进行意思表示的形 式。其特点是客观明确、形象逼真,但较易伪造、篡改,鉴别颇为不易,故需有两个以 上无利害关系人证明或其他证据证明,才能作为民事法律行为的形式。 2、暗示形式。暗示形式是在明示形式之外通过行为人的作为和不作为间接推断其内在 意思的形式。它分为以下两种:
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            (1)推定。推定也称为推定行为,是指当事人既不用语言、也不用文字,而是用自己 的积极行为作出的意思表示。他人可以根据行为人的积极行为而推定其真实意思表示。 如房屋租赁合同的租期届满后,承租人继续交纳租金,出租人接受租金,由此可推定双 方有延长房屋租赁合同的意思表示。 (2)默示。默示也称为沉默,它是指当事人以消极的不作为的方式所进行的意思表示。 通常,默示不能用来作为意思表示的方式,只能在法律有特别规定或当事人之间有待别 约定的情况下,才可以作为一种意思表示的方式。例如,我国继承法第 25 条规定:"继 承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前.作出放弃继承的表示。没有表示的, 视为接受继承。 民事法律行为的有效条件 (1)行为人必须具有相应的民事行为能力。这是主体资格要件。对自然人而言,只有 精神正常的成年人才具有完全的民事行为能力, 从而具有独立的依法为民事法律行为的 资格; 限制民事行为能力人可以进行与其年龄、 智力、 精神健康状况相适应的民事法律; 无民事行为能力人原则上不能进行民事法律行为。对法人来说,在其章程、条例规定的 或在工商行政管理部门核准登记的业务活动范围内进行活动,具有民事行为能力。如果 超出了业务经营范围,其行为就属于无效的民事行为。 (2)行为人意思表示真实。所谓意思表示真实,是指行为人的意思表示与其内心的意 思相一致。意思表示真实一般要符合下述要求; (1)行为人的意思表示应与其内心愿望 一致,确系行为人内心真实想法的表述和流露; (2)行为人的意思表示必须是自愿的, 不是屈从于外界压力。任何人都不得强迫行为人必须实施或者不实施某一法律行为。因 此,在欺诈、胁迫等情形下所作出的意思表示并不是自愿的,也是不真实和无效的。 (3)行为不得违背法律或者社会公共利益。不违反法律是指民事法律行为的内容和形 式要符合宪法、法律和有关行政法规的规定。不得违反社会公共利益,主要是指行为不 得违背社会善良风俗、习惯、公共秩序,以及不允许损害公益事业和利益等。 民事行为的无效及其法律后果 无效的民事行为是指不符合民事法律行为的有效条件, 因而不产生法律效力的民事 行为。从民事行为无效的不同法律后果看,可以将无效的民事行为分为绝对无效的民事 行为和相对无效的民事行为(可撒销或可变更的民事行为) 。 绝对无效的民事行为。是指不具备我国民法通则规定的有效条件,因而不产生法律效力 的各种民事行为。对于这种民事行为,无论当事人的意愿如何,都是无效的.而且从行
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            为开始时起就没有法律约束力.根据民法通则的规定,无效的民事行为包括; (1)无民 事行为能力人实施的; (2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的; (3)一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(4)恶意串通,损 害国家、集体或者第三人利益的; (5)违反法律或者社会公共利益的; (6)经济合同违 背国家指令性计划的; (7)以合法形式掩盖非法目的的。 相对无效的民事行为(可撤销或可变更的民事行为) 。是指由于意思表示不真实而可以 由一方当事人要求变更或撤销的民事行为。根据民法通则的规定,可撤销或可变更的民 事行为包括两种: (1)行为人对行为内容有重大误解的。是指行为人因对行为的性质、 对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的 意思相悖,并造成较大损失的。 (2)显失公平的。是指一方当事人利用优势或者利用对 方当事人没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的。 对于重大误解或者显失公平的民事行为,当事人请求变更的,人民法院应当予以变更, 当事人请求撤销的,人民法院可以酌情予以变更或者撒销。如果当事人在行为成立起超 过一年才申请变更或撤销的,则人民法院不予保护。 民事行为被确认为无效或被撤销后,会产生什么样的后果呢? 民事行为无效的法律后果。对于无效或被撤销的民事行为,从行为开始即为无效;尚未 履行的,不得履行;正在履行的,行为人应当立即终止履行。具体而言,当民事行为被 确认无效或者被撤销后,双方当事人应根据不同情况分别承担各自的民事责任: (1)返 还财产。一方当事人因无效的民事行为取得的财产,应返还给受损失的一方; (2)赔偿 损失。过错一方当事人应赔偿对方由此所遭受的损失,双方都有过错的,应当各自承担 相应的责任; (3)收缴财产。双方恶意串通,实施民事行为损害国家、集体或第三者利 益的,应收缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或返还给第三者. 5、代 理

            在民事活动中,不一定事事要求民事主体亲自实施,可以根据我国民法规定的代理 制度由代理人来实施。还有无民事行为人自己不能实施民事行为,也可以根据我国民法 规定的代理制度由代理人来实施。那么什么是代理制度呢? (一)代理的概念及法律特征 代理是代理人依据披代理人的委托或者法律规定以及人民法院或有关单位指定, 以被代 理人的名义,在代理权限内所实施的民事法律行为,而这种行为产生的法律后果直接由 被代理人承受。据此,代理行为有如下法律特征:
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            (1)代理人必须是以被代理人的名义进行活动。在代理关系中,代理人只有以被代理 人的名义,替被代理人从事民事活动,才能为被代理人取得民事权利和履行民事义务。 因为"以被代理人的名义"意味着被代理人是所设立的民事法律关系的主体, 表明他是权 利义务的承担者。相反,如果代理人以自己的名义进行民事活动,是他自己的行为,其 法律后果应由代理人自己承受。代理的这一特征使它区别于信托、行纪等行为。信托商 店、行纪人虽然也是根据委托人的委托销售货物,但却是以自己的名义进行的,由此产 生的后果由他们自已承受。 (2)代理人在被代理人授权范围内独立作出意思表示。代理人尽管是以被代理人的名 义从事民事活动,但代理人在被代理人授权范围内有权决定如何向第三人作出意思表 示,从而在被代理人与第三人之间产生权利和义务关系。在代理过程中,代理人根据被 代理人的授权和第三人提出的条件,综合加以考虑,提出目已的主张,这种主张是代理 人独立的意志,而不是被代理人的意志。尤其是为无行为能力人代理实施民事法律行为 时,表现的更是代理人独立的意志,并不是被代理人的意志。上述特征可以把代理人与 传达人、证人、居间人区别开来。后者无权为独立意思表示,他们只能起媒介作用。 (3)代理行为必须是具有法律意义的行为。这是指代理行为能够产生一定的法律后果, 即能够在被代理人与第三人之间发生、变更和终止某种民事权利和民事义务.这一特征 使得代理和代办区别开来。 (4)代理行为产生的法律后果直接由被代理人承受。由于代理是被代理人通过代理人 的活动取得民事权利,并承担或履行民事义务的一种方式,是被代理人在不能或不愿意 自已实施法律行为时,由代理人去辅助完成的法律行为,并且是以被代理人的名义为了 谋求被代理人的利益和满足被代理人的需要而进行活动的,所以,代理人在代理权限内 所为的一切行为,其法律后果理应由被代理人承受,包括有利的后果和不利的后果。 代理的种类 按照代理权产生的根据不同,可以把代理分为; (1)委托代理。委托代理是代理人根据被代理人的委托授权行为所产生的代理,这种 代理是根据被代理人委托的意思表示,将代理权授予代理人。因此,它也称为授权代理 或意定代理。在委托代理关系中,被代理人称为委托人,代理人称为受托人。 委托代理是实际生活中运用最广泛的一种代理形式,也是最重要的代理形式。它可以采 用书面的形式, 也可以采用口头形式。 如果委托代理的事项较为重大或代理期限较长时, 当事人应采用书面形式。在书面授权委托书中,应明确规定代理事项和权限的范围与代
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            理的期限。 (2)法定代理。法定代理是指法律根据一定的社会关系的存在设立的代理。一定的社 会关系的存在是确定法定代理的前提和依据。法定代理最突出的特点在于,代理权直接 根据法律的规定而产生,代理的权限范围也由法律直接规定。法定代理主要是为无行为 能力人、限制行为能力人所设立的代理方式。 (3)指定代理。指定代理是指根据指定单位或人民法院的指定而产生的代理。通常, 对于无法定代理人的未成年人和丧失行为能力的人, 有关指定机关如未成年人的父母所 在单位或住所地的居民委员会等,可以为其指定监护人,由监护人代理他们参与民事活 动。另外,如果法定监护人不愿或无资格作为法定代理人时,可以由人民法院在审理过 程中作出裁决,指定由关心其成长和生活的其他亲属或朋友担任法定代理人。 代理关系的消灭 代理关系是根据一定的法律事实而产生, 同样也可以根据相应的法律事实的出现而 消灭。因为代理关系赖以产生的法律事实不同,导致代理关系终止的原因也有所不同。 委托代理因下述事实的出现而终止: (1)代理期限届满或代理事务完成, (2)被代理人 取消委托或者代理人辞去委托。 (3)代理人一方死亡。 (4)代理人丧失民事行为能力。 (5)作为被代理人或者代理人的法人终止或解散。 法定代理或指定代理因下列情况而终止: (1) 被代理人取得或者恢复民事行为能力。 (2) 被代理人或代理人死亡。 (3)代理人丧失民事行为能力。 (4)指定代理的人民法院或者 指定单位取消指定。 (5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 (二)民事责任制度 民事责任的概念和特征 1、概念 民事责任是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。 2、特点 (1)民事责任是一种法律责任,是种基本的法律责任。 (2)民事责任是一种以财产为主要内容的法律责任。 (3)民事责任主要是违反民事法律规范的人对民事权利受到侵害的人承担责任。民事 责任的方式 主要方式 (1)停止侵害; (2)排除妨碍; (3)消除危险; (4)返还财产; (5)恢复原状; (6)
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            修理、重作、更换; (7)赔偿损失; (8)支付违约金; (9)消除影响、恢复名誉; (10) 赔礼道歉。 民事责任的方式可以单独适用,也可合并适用。 侵权责任 1、概念 侵权行为是指行为人侵害他人财产或人身造成损害,依法应当承担民事责任的行为。 2、侵权行为之债的特征 (1)侵权行为之债所生的民事责任是一种法律制裁。 (2)侵权行为的民事责任是一种财产责任。 (3)侵权行为民事责任是针对侵犯他的合法权益而采取的法律手段。 侵权行为民事责任的构成要件 侵权损害民事责任,在一般情况下,必须具备四个条件: (1)损害事实的客观存在。 (2)侵权行为的违法性。 (3)违法行为和损害事实之间的因果关系。 (4)行为人的过错。 侵权行为的归责原则 1、过错责任原则 (1)基本含义 ①过错责任原则是一种主观归责原则, 它以行为人的主观心理状态作为确定和追究责任 的依据,即“有过错方有责任”“无过错即无责任” , ,而过错总是表现为行为人主观上 的故意或过失两种情形。 ②过错责任原则表明行为人的过错为侵权责任的构成要件, 因此证明行为人的过错之有 无便成为确定与追究侵权责任的一个中心环节。 ③过错责任原则表明行为人过错之大小对责任范围具有决定性的作用。 (2)过错原则的适用 ①适用范围 适用于一般的侵权行为,只有法律特别规定适用无过错责任原则的情形,才不适用过错 责任原则。 ②适用方法
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            一般有两种适用方法:一是谁主张谁举证的一般方法,二是过错推定中举证责任倒置的 特殊方法。 ③关于受害人和第三人的过错 如果第三人有过错,应由第三人与加害人共同承担责任,构成共同侵权的,应当承担连 带责任。 2、无过错责任原则 (1)基本含义 是指无论行为人有无过错,法律规定应当承担民事责任的,行为人应当对其行为所造成 的损害承担民事责任。 (2)特征 ①法律对其适用对象予以特别规定以与过错责任原则的适用范围区别开来。 ②构成要件方面,适用无过错责任原则,不考虑加害人的过错。 ③适用无过错责任原则的案件,侵权行为由侵害行为、损害及二者之间的因果关系三项 要件构成。 (3)无过错原则的适用 ①适用范围。 无过错责任原则的适用范围由法律专门规定,这些法律既包括《民法通则》第六章第三 节的部分条款,也包括某些单行法规。 ②适用方法。 无过错责任原则的适用方法主要是基于“不考虑加害人有无过错” ,而免除原告对加害 人过错的举证和证明责任。加害人也不得以证明自己没有过错的方式主张免责抗辩。但 是,原告仍需证明侵权行为、损害后果以及二者之间的因果关系。 ③责任限制。 在适用无过错责任原则时,大多由法律规定对责任加以限制。 ④免责条件。 一般的免责条款包括:不可抗力,但法律规定不适用的除外;受害人故意;第三人过错。 民事诉讼时效制度 诉讼时效,是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的请求权 就丧失该项请求权的法律制度。 《民法通则》第 135 条规定, “向人民法院请求保护民事 权利的诉讼时效期间为 2 年。法律另有规定的除外。 ”我国《民法通则》只所以规定诉
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            讼时效制度, 不仅可以促进权利人及时行使权利, 使人民法院能够及时正确地审理案件, 避免因时间过长,证据难以认证而导致法院判决不公,更为重要的是,诉讼时效制度的 设立, 其作用还能使在经历法律规定的一段期间后, 使事实状态与法律状态能保持一致, 避免相关纠纷的连锁反应。 1、几种不同类型的诉讼时效。根据《民法通则》第 135 条的规定,诉讼时效一般为 2 年。但下列诉讼时效的期间为 1 年:①身体受到伤害要求赔偿的;②出售质量不合格的 商品未声明的;③延付或拒付租金的;④寄存财物被丢失或者损毁的。还有,未授权给 公民,法人经营、管理的国家财产受到侵害的,可以不受诉讼时效的限制。 《合同法》 第 129 条 “因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为四 年,自当事人知道或者应该知道其权利受到侵害之日起算。《环保法》规定:因环境污 ” 染损害赔偿的诉讼时效期间为三年。 《产品质量法》 :因产品存在缺陷造成损害要求赔偿 的诉讼时效期间为二年。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在产品交付最初 消费者满十年丧失,但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。 《海商法》第 265 条, 有关船舶发生油污损害的请求权,时效期间为三年,自损害发生之日起算,但在任何情 况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生日起六年。 《国家赔偿法》第 32 条:赔偿 请求人请求国家赔偿的时效为二年, 自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法 确认为违法之日起算,但被羁押期间不计算在内一个月。另外,调整海上运输关系、船 舶关系的《中华人民共和国海商法》 ,对相关海商案件的诉讼时效亦有不同的规定。 如何防止自已的权利因超过诉讼时效期间而得不到法律的保护。 诉讼时效可以因为提起 诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而发生中断。因此,在诉讼时效期间内, 为了避免自己主张权利时超过诉讼时效期间,除了采取诉讼的手段外,还可以向人民调 解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求,向上述单位提出请求,在引起诉讼时 效中断方面,应与起诉具有同等效力,可以引起诉讼时效的中断。权利人向债务人的代 理人或财产代管人主张权利的,也可认定为诉讼时效的中断。中断了的诉讼时效将重新 计算,在新的诉讼时效期间内,当事人的再次主张权利,还可以引起诉讼时效的再次中 断。如果是权利人自行向对方当事人或其代理人、财产代管人主张权利,则要提供充分 的证据, 以证明自己在诉讼时效期间内有过上述行为, 以防止义务人否认该行为的存在, 例如要求其签字确认或采取公证送达主张权利通知书及无利害关系人见证的方式均可。 对已超过诉讼时效的权利如何采取补救措施。依据最高院相关司法解释的规定,如果原 债权超过了诉讼时效期间,但义务人仍在权利人的催款通知书上签字,可以视为对原债
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            务的重新确认,从签字之日起可以重新计算诉讼时效。因此,如果权利人准备行使权利 时,已超过了诉讼时效期间,要是直接向法院提起诉讼将会得不到法律的支持,权利人 可以采取向义务人发出催款或主张权利通知书的方式,一旦义务人在该通知书上签字, 即可视为对原权利义务的重新确认,诉讼时效便可以重新计算。尽管义务人对于诉讼时 效的抗辩权于法有据,但在大部分人看来,此举毕竟不合人之常情,将会受到道德与良 心的遣责,因此,权利人采取向义务人送达主张权利通知书的方法落实已超过诉讼时效 的权利,是较为行之有效的方法之一。 《民法通则》第 137 条还规定: “有特殊情况的, 人民法院可以延长诉讼时效期间” ,由于法官在遵循法官职业道德情况下,享有运用逻 辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力的大小进行判断的权利,因此,权 利人在超出诉讼时效期间的情况下,可以向法庭提供相关证据,证明自己确有正当理由 未能及时行使权利,使法官认为自己超过诉讼时效系特殊情况所致,这样,法官便可以 依照职权适当延长自己的诉讼时效期间。另外,根据《最高院关于适用〈中华人民共和 国担保法〉若干问题的解释》第 12 条之规定,担保物权所担保的债权的诉讼时效结束 后,担保权人(即权利人)在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的,人民法院应当予 以准许,也就是说,如果债务人以物权为其债务提供了担保,即使债权超过了诉讼时效 期间,在诉讼时效结束后的二年内,债权人仍可行使担保物权,要求以抵押物或者质物 折价或者拍卖、变卖的价值物优先受偿。该司法解释的出台,对于有物权担保的债权在 超过诉讼时效期间的情况下,为权利人行使权利提供了法律上的再次支持。

            三、婚姻法与继承法 婚姻法的概念和基本原则 (一)什么是婚姻法? 我国的婚姻法作为民事基本法之一, 是指规范和调整婚姻家庭关系的法律规范的总 和。我们应该注意到实际上我国的婚姻法既管婚姻又管家庭。关于这一点美国的法律恰 好相反,它叫家庭法,但也管婚姻。在有些国家,调整婚姻关系和家庭关系的法律是分 开的,婚姻法和家庭法并存。在学理上,把仅仅调整婚姻关系的婚姻法叫做狭义的婚姻 法,而把既调整婚姻关系又调整家庭关系的婚姻法叫做广义的婚姻法。我国的婚姻法是 广义的婚姻法。 新中国的第一部婚姻法是 1950 年 5 月 1 日颁布施行的。1980 年 9 月,五届全国人 大在 1950 年婚姻法的基础上修订通过了新的《中华人民共和国婚姻法》 ,自 1981 年 1
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            月 1 日起施行。随着我国政治、经济、社会形势的发展变化和人们思想观念的变化,在 婚姻家庭关系方面新情况、新问题不断出现,婚姻法中对有些问题没有规定或规定得过 于原则等问题也逐步暴露出来,在实施中存在着一系列急待解决的问题。 为此,9 届全 国人大 21 次会议于 2001 年 4 月 28 日通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的 决定》 ,对原婚姻法作了一系列的修改、补充和完善。 婚姻法与其他法律相比有着普遍性和伦理性的特点。首先,由于婚姻家庭是涉及到 社会上每一个人的最基本的问题,婚姻法与每个社会成员都有密切联系,因而它在适用 上具有仅次于宪法的广泛性和普遍性。其次,由于婚姻家庭是重要的社会伦理实体,决 定它必须反映社会主义道德规范的要求,并与法律义务有机结合起来,所以它具有强烈 的伦理性。此外,为了有效地保护婚姻家庭关系和社会利益,婚姻法中的规定多数为强 制性规定,由法律预先指明并严格规定,当事人不得自行改变或者通过约定加以变更。 (二)我国婚姻法的基本原则 我国婚姻法的基本原则是我国社会主义婚姻家庭制度的核心, 是贯穿于全部婚姻立 法中的指导思想。我国现行的婚姻法第 2 条规定:"实行婚姻自由、一夫一妻、男女平 等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。"从该条中我们可 以看出,我国婚姻法的基本原则有 5 个:一是婚姻自由,二是一夫一妻,三是男女平等, 四是保护妇女儿童老人的合法权益,五是实行计划生育。 我们先来看婚姻自由原则-它是说男女双方有依法结婚和离婚的自由,任何人不得 干涉或强迫。这里的任何人当然包括父母亲朋。有人说 终身大事当然得咨询父母,对, 可以咨询但不是代替你作决定。离婚自由是对结婚自由的补充,要不要离婚只能是根据 当事人自主的意愿而定,其他人无权干涉。为此,我国婚姻法明文规定:禁止包办、买 卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为;禁止借婚姻索取财物。当然,婚姻自由并不意味着 随心所欲,也就是说这种自由不是绝对的,而是相对的,有条件的,它必须受到国家法 律和社会公德的约束。那种在西方"性解放"的思潮影响下,把爱情当浮云、婚姻当儿戏 的草率轻浮行为,是同婚姻自由的原则背道而驰的。我国婚姻法对结婚、离婚的条件和 程序作了严格的规定。因此,一方面要坚持婚姻自由,另一方面又要反对轻率离婚,树 立正确的恋爱婚姻观,正确行使法律赋予的自由权利。 第二是一夫一妻。它是指在婚姻关系存续期间任何一方只能有一个配偶。因此无论 男女在与配偶离婚或配偶死亡之前,都不能再婚,否则就构成重婚罪,要依法追究其刑 事责任。现实生活中有人婚外与他人非法同居,虽然婚姻法修正案中没有关于第三者责
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            任的规定,但事实上该非法同居的事实已经违背了婚姻法的基本原则,给婚姻的合法者 造成了伤害,因而在离婚时可作为过错理由要求对方赔偿. 第三是男女平等。它是指在婚姻家庭中男女两性享有平等的权利,承担平等的义 务.在政治、经济、文化、社会和家庭生活的方方面面,不因性别的不同影响权利的享 有和义务的承担。 第四是保护妇女儿童老人的合法权益。妇女、儿童和老人从某种角度说是家庭中的 弱者,保护弱者天经地义。妇女的各项合法权益以及儿童受抚养、不被虐待,老人受赡 养不被遗弃等,是我们这部婚姻法所特别提倡的。 最后是计划生育,这是夫妻双方共同的义务,为了有计划地调控人口的增长速度, 保证人口的质量,夫妻双方均应自觉遵守履行该义务. 上述五项基本原则,相互联系,相互制约,构成一个统一的整体。只有全面贯彻这 些原则,才能完成婚姻法所承担的任务。

            结婚的法定条件 我国婚姻法对结婚条件的规定包括必备条件和禁止性条件。 必备条件是结婚所必须 具备而缺一不可的条件;禁止性条件是指应该排除的婚姻障碍,出现了这些障碍就要被 禁止结婚。 1、必备条件 (1)男女双方完全自愿。是指男女双方都有自愿结合为夫妻的意思表示。 《中华人 民共和国婚姻法》第五条规定:"结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加 以强迫或任何第三者加以干涉。"这是婚姻自由原则的必然要求。当然我们不反对我们 父辈亲朋的关心,也不反对自己去向他们咨询。应当指出的是,这里的自愿仅具有形式 上的意义,至于这种自愿是如何产生的法律并不过问。 (2)必须达到法定婚龄,即男不得早于 22 周岁,女不得早于 20 周岁。这个条件 是说必须具备结婚的最低年龄。一般国家都只规定了结婚年龄的下限,但也有例外。如 沙皇俄国曾在民法中规定男女已逾 80 岁者不得结婚。规定结婚年龄不仅是从结婚的生 理条件考虑,更重要的还是对国家和社会担负的责任,因为成家立业、为人父母、抚养 后代这些事非到一定年龄的人不能具备这样的心理素质和责任心。 大家都知道我们国家 有关于晚婚晚育的政策规定,如浙江省规定的晚婚年龄是男 25 周岁,女 23 周岁才符合 要求。那么位于这二者之间的人可否结婚?我们说可以。因为婚姻法规定的是:"晚婚
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            晚育应予鼓励"。 (3)符合一夫一妻制。符合一夫一妻制是说要求结婚的双方当事人必须未婚,或 与配偶已离异或配偶死亡后,才可行使该项结婚的权利,否则即构成重婚。违反一夫一 妻制的男女结合不具备婚姻的法律效力,不受法律保护。 2、禁止条件 (1)直系血亲和三代以内旁系血亲禁止结婚 基于优生学和伦理学的要求,禁止一定范围内亲属之间通婚。但此项禁止仅限于血 亲,于姻亲则不限。但实际上如同翁媳、岳婿之间的婚姻关系似也有背人伦。直系血亲 不得结婚,是各国立法的通例;对于旁系血亲禁止结婚的规定则不尽相同。我国婚姻法 明确禁止三代以内旁系血亲结婚。 “三代以内旁系”指同出于一个祖父母或外祖父母的 旁系血亲。具体指:兄弟姐妹;伯叔姑与侄、侄女;舅姨与甥、甥女;堂兄弟姊妹、表 兄弟姊妹。 (2)患有医学上认为不应当结婚的疾病的禁止结婚 我国立法一向禁止特定疾病患者结婚。鉴于麻风病已非主要威胁,故在 2001 年 4 月 28 日的修正案中去掉了"患麻风病未经治愈"的表述。 根据 1986 年卫生部颁发的 《异 常情况分类指导标准》 ,对当事人的结婚问题根据其健康状况做出了四种不同的规定: 不许结婚(血亲及严重智力低下者) ;暂缓结婚(疾病未愈) ;不许生育(患严重染色体 显性遗传病、精神病患者、先天性心脏病患者) ;限制生育性别。为了保证婚姻家庭的 幸福美满和下一代的健康,男女双方均应到医院进行婚前健康检查。 结婚的法定程序 根据婚姻法第 8 条规定: 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登 记。结婚登记的机关,在农村是乡、民族乡、镇的人民政府,在城市是街道办事处或者 市辖区、不设区的市人民政府的民政部门。结婚登记的程序包括申请、审查、登记三个 环节。 1、申请。按照国务院民政部《婚姻登记管理条例》的规定,要求结婚的男女双方, 必须亲自持本人的居民身份证、 户口证明和所在单位或村民委员会或居民委员会出具的 关于本人婚姻状况的证明以及指定医院出具的婚前健康检查证明, 共同到一方户口所在 地的婚姻登记机关申请结婚登记。离过婚的,还应当持离婚证。 2、审查。婚姻登记机关对双方当事人的申请必须进行认真严格的审查,查明是否 符合婚姻法规定的全部结婚条件。
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            3、登记。经审查,凡符合条件的即予以登记,并发给结婚证。取得结婚证,即确 立夫妻关系。 无效婚姻和可撤销婚姻 根据婚姻法的规定,有下列情形之一的,婚姻无效: 1、重婚的; 2、有禁止结婚的亲属关系的; 3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的; 4、未到法定婚龄的。 因胁迫结婚的。受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受 胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由 的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。 无效或被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得 的财产作为共同共有的财产,由当事人协议处理;协议不成时,由人民法院根据照顾无 过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财 产权益。当事人所生的子女,适用有关父母子女的规定。 家庭关系 家庭是一定范围内的亲属 所构成的生活单位;家庭关系就是一定范围内的亲属之 间的权利义务关系。 (一)夫妻关系 结婚之后首先出现的当然是夫妻关系,它是家庭关系的核心和基础。夫妻关系中并 非所有内容都由法律调整。婚姻法只在夫妻地位、人身关系及财产关系等几个方面有所 规定。第 13 条规定:"夫妻在家庭中地位平等"。这是对我国夫妻关系总的原则性规定。 夫妻在家庭中平等地享有权利,平等地承担义务。 在人身关系方面, 夫妻双方都有各用自己姓名的权利, 不因结婚而改变自己的姓名, 而且子女可以随父姓或者随母姓;双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由, 一方不得对他方加以限制或干涉;同时,双方都有实行计划生育的义务。 在财产关系方面,对共同所有的财产,有平等的处理权。依婚姻法规定,夫妻双方 在婚姻关系存续期间所取得的财产归夫妻共有的包括: (1)工资、奖金; (2)生产、经 营的收益; (3)知识产权的收益; (4)继承或赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同中确 定只归夫或妻一方所有的除外; (5)其他应当归共同所有的财产。这里的知识产权收益
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            归双方共有,可能会引起一些人的异议,要注意到仅仅是知识产权中已经取得的经济利 益归夫妻共有, 在婚姻关系存续期间尚未取得的经济利益即预期的利益以及具有人身权 利性质的权利不属于夫妻共同财产。归夫妻一方所有的财产,包括: (1)一方的婚前财 产(当然得没消耗尽)(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等 ; 费用; (3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产; (4)一方专用的生活用品; (5)其他应当归一方的财产。夫妻之间可以书面约定他们婚后取得的财产和婚前的个 人财产归各自所有还是共同所有抑或部分共有、部分各自所有。 夫妻之间有互相扶养的义务,一方在他方有需要的时候,得给予扶助照顾。根据继 承法规定,夫妻之间可以第一顺序继承人身份继承对方遗产。夫或妻对依法继承的财产 享有所有权,即便是再嫁的妇女也有权带走财产,他人无权干涉。 (二)父母 子女 关系 父母子女关系又叫亲子关系,在法律上是指父母与子女之间的权利义务关系。父母 与子女是最近的血亲,因此父母子女关系成为家庭关系中的重要组成部分。 首先是父母对子女有抚养、教育、管教和保护的义务,反过来子女有赡养扶助父母 的责任。 (请注意这两项义务并非对等的)其次父母子女互相对对方享有遗产继承权, 可以第一顺序继承人身份互相继承对方的遗产。 要注意到非婚生子女、继子女、养子女同婚生子女与父母的关系是一样的。依照婚 姻法的规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视;不 直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立 生活为止。继父母与继子女之间不得虐待或歧视;继父母和受其抚养教育的继子女之间 以及养父母子女之间的权利和义务适用婚姻法中父母子女关系的有关规定。 收养关系依 法成立后,养子女与生父母之间的权利和义务就因此而消除。 (三)其他家庭成员间的关系 有的人家庭成员很多,关系复杂,但法律除了规定夫妻关系、父母子女关系以外, 只规定了祖父母、 外祖父母与孙子女、 外孙子女之间以及兄弟姐妹之间的权利义务关系。 我国婚姻法第 28 条是这样说的:"有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡 或父母无力抚养的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女, 对于子女已经死亡或子女无力抚养的祖父母、 外祖父母, 有赡养的义务。 "第 29 条规定: "有负担能力的兄姐,对于父母已经死亡或父母无力扶养的未成年的弟、妹,有扶养的 义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的
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            兄、姐,有扶养的义务。"这说明,祖孙之间和兄弟姐妹之间的抚养、赡养义务是有条 件的,只在一定条件下发生抚养、赡养关系。此外,祖父母、外祖父母作为第二顺序法 定继承人,有权继承孙子女、外孙子女的遗产,而父母先于祖父母、外祖父母死亡的孙 子女、外孙子女,也有代位继承祖父母、外祖父母遗产的权利。兄弟姐妹作为第二顺序 法定继承人,有互相继承遗产的权利。 离婚 离婚是指夫妻双方依照法定条件和程序,解除婚姻关系的法律行为。 (一)离婚的程序和条件 根据我国婚姻法第 31 条、32 条之规定,离婚有两种程序或方式,条件各不相同: 1、协议离婚:双方好聚好散,只要双方自愿并就财产和子女问题有适当处理即可。 程序是双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请离婚登记。 申请时应携带下列证 件:结婚证;户口证明;所在单位、村委会或居委会出具的介绍信;离婚协议书;居民 身份证。 婚姻登记机关经审查符合离婚条件的, 应该在 1 个月内予以登记, 发给离婚证, 注销结婚证,夫妻关系就此解除。 2、诉讼离婚:男女一方要求离婚的,人民法院判决离婚的条件是夫妻感情确已破 裂。 鉴于感情是否破裂难以把握, 所以婚姻法又列举了下述情形, 作为感情破裂的表征: (1)重婚或有配偶者与他人同居的; (2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的; (3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的; (4)因感情不和分居满 2 年的; (5)其他导致夫妻感情破裂的情形。 根据婚姻法第 32 条第 2 款之规定,人民法院审理离婚案件,应先行调解,无效再 作出准予离或不离的判决。 在诉讼离婚中,有两项特别规定: (1)婚姻法第 33 条规定:现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方 有重大过错的除外。该条款的设置目的不言自明,须注意的是该条款只在配偶一方为非 军人时适用。 (2) 婚姻法第 34 条规定: 女方在怀孕期间、 分娩后一年内或中止妊娠后六个月内, 男方不得提出离婚。女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不 在此限。这是为了贯彻保护妇女、儿童的合法权益原则对男方离婚请求权的一种限制。
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            继承法 遗产转移的方式 遗产转移可以通过法定继承、遗嘱继承和遗赠以及遗赠扶养协议方式进行。继承法 规定:继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或遗赠办理;有遗赠 扶养协议的,按照协议办理。由此可以看出,遗产转移的三种方式法律效力是不同的: 协议高于遗嘱,遗嘱高于法定。这就是说,遗嘱已处分的财产,就不能按照法定继承进 行分配,而协议已处分的财产,就不能按照法定继承或遗嘱进行分配。 (一)法定继承 法定继承是指继承人的范围、 继承顺序以及遗产份额的分配都由法律直接规定的一 种继承方式。 法定继承在下列情形下可以适用: 1.被继承人生前未立遗嘱的; 2.被继承人虽然立有遗嘱,但遗嘱所指定的继承人或者受遗赠人先于被继承人死 亡的; 3.遗嘱继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠的; 4.遗嘱继承人丧失继承权的; 5.遗嘱无效或部分无效所涉及的遗产; 6.遗嘱未加处分的遗产。 根据继承法第 10 条规定,遗产法定继承的顺序为:第一顺序继承人为配偶、子女、 父母;丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺 序继承人。第二顺序继承人为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序 继承人先继承,第一顺序继承人不存在或丧失继承权的,由第二顺序继承人继承。同一 顺序继承人继承权利平等,一般应当均分遗产,经协商也可以不均等。生活有特殊困难 或缺乏劳动能力的继承人在分配遗产时应当予以照顾。 对被继承人尽了主要抚养义务或 与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。 在法定继承中,如果继承人先于被继承人死亡的,由被继承人的晚辈直系血亲代替 继承人继承被继承人的遗产,这被称为代位继承。它是法定继承中的一种特殊情况。 转继承是指继承人和受遗赠人在被继承人死亡后尚未实际接受遗产之前死亡, 其应 当继受的份额由他的法定继承人、遗嘱继承人或受遗赠人承受的情形。它是继承人继承 被继承人的遗产和转继承人继承继承人的遗产的连接,后一个继承是前一个继承的继
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            续,所以转继承又可称为再继承或第二次继承。 遗嘱继承和遗赠 遗嘱继承和遗赠是指按公民生前所立遗嘱处分其遗产的一种继承方式。 其中将遗产 处分给法定继承人范围内的人所有的叫遗嘱继承,将遗产处分给国家、集体或法定继承 人以外的人所有的叫遗赠。立遗嘱是公民对自己的财产行使处分权的一种体现。 遗嘱继承和遗赠的前提是遗嘱必须有效。遗嘱只有符合下列四个条件才有效: 1、立遗嘱人在立遗嘱时必须具有完全的民事行为能力,即必须是年满 18 周岁、精 神完全正常的公民或年满 16 周岁视为完全民事行为能力的公民。 2、遗嘱必须是立遗嘱人的真实意思表示,而且必须亲自所为;在他人胁迫、欺骗 之下设立的遗嘱和被篡改、伪造的遗嘱以及由他人代理设立的遗嘱一律无效。 3、遗嘱内容必须合法,并不违反社会公德,如不得取消缺乏劳动能力又没有生活 来源的继承人的继承权,必须为胎儿保留必要的份额,不得处分属于国家、集体或他人 所有的财产等,否则遗嘱就是无效或者部分无效。 4、遗嘱成立的形式必须符合法律规定。关于遗嘱的形式,我国继承法规定了五种: (1)公证遗嘱,必须由遗嘱人亲自到国家公证机关办理,其效力高于其他形式的遗嘱; (2)自书遗嘱,须由遗嘱人亲笔书写、签名,并注明时间; (3)代书遗嘱,由他人代 笔,须有 2 个以上无利害关系的见证人在场见证(其中一个代笔)(4)录音遗嘱,也 ; 应当有 2 个以上无利害关系的见证人在场见证; (5)口头遗嘱,只有在遗嘱人生命垂危 或有其他紧急情况,来不及采用其它遗嘱形式的条件下才能采用,并且也应有 2 个以上 无利害关系的见证人在场见证;如果危急情况解除,遗嘱人能够用书面或录音形式立遗 嘱的,所立的口头遗嘱无效。所有形式的遗嘱都必须注明时间。 遗嘱人立遗嘱后,如果认为原来所立遗嘱不妥,有权加以变更和撤销。如果遗嘱人 先后立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立的公证遗嘱为准;没 有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准。可见,公证遗嘱在各种形式的遗嘱中法律效力 最高,自书、代书、录音和口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱,公证遗嘱只能通过公 证变更或撤销。 四、知识产权法律制度 知识产权法概述 知识产权指的是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有 的权利;再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念,是指智力成果的创造人依
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            法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的 总称,包括工业产权和著作权。从法律的角度看,知识产权具有以三个特点:1、专有 性,专有性亦称独占性或垄断性。2、时间性,它是指法律对知识产权的保护有一定的 保护期,过了有效保护期,这种专有权就终止了,这种智力成果就变成了人类社会的共 同财富。3、地域性,它是指依某一国法律而取得的某一专有权,只在该国境内有效, 受该国法律保护,在其他国家无效,其他国家没有保护的义务,除非有条约规定。 按照世界知识产权组织公约第 2 条(8)款规定的知识产权定义,知识产权包括下列 权利:1、与文学、艺术及科学作品有关的权利,即版权或著作权。2、与表演艺术家的 表演活动、与录音制品及广播有关的权利,即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领 域的发明有关的权利,即专利权(包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利) 。4、 与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。 6、与商品商标、服务商 标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他 来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。 TRIPS 协议第一部分第 1 条 2 规定本协议知识产权是指本协议第二部分第 1 至 7 节 中所包括所有权利,即 1、版权与邻接权;2、商标权;3、地理标志权;4、工业品外观 设计权;5、专利权、6、集成电路布图设计权;7、未披露过的信息权。根据上述国际 公约给知识产权下的定义,知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞 争等一切智力创作活动所产生的权利,"这是各国真正专家们多年讨论的结果" 。 我国对知识产权的保护 关于知识产权法律保护的含义,基本偏重于执法方面,一般概括为"中国知识产权 司法保护的双轨制"。但是随着时间的推移,人们越来越认识到将知识产权法律保护或 称知识产权保护仅仅诠释为执法、查处或审判等是不全面的,甚至此种概念上的定位会 给实践带来很大的盲目性。在国际、国内知识产权保护环境特别是某些发达国家经济制 裁的压力下,我国在知识产权保护上投入了大量人力、物力和才力,动用多种机关进行 打假冒、盗版的行动,我们取得了不可否认的成绩,但在相当多的地区和领域侵权活动 有增无减,甚至越演越烈。其中重要原因之一就是在观念上不能对知识产权保护有一个 立体、全面、宏观、深入的理解,对全社会特别是对产业界以至对知识产权执法机关, 以全面、立体的知识产权保护意识教育、培养、引导上十分薄弱:"公众"意识不强,视 侵权为"合法";某些企业不重视自己的知识产权,还受利益驱动乐于侵害他人权利;在 执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下,
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            知识产权焉能获得全面、完满的保护?因而,从知识产权的特点出发,建立正确、全面 的知识产权保护概念,是十分必要的。 知识产权法律保护包含五个方面: 首先是立法保护, 即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益 享有知识产权,并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法,就没有知识财产的 法权形态,就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物(产)还可以通过储藏、 占有等手段进行保护,但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障,其创 造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体,但其 知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行 为,权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为"诉讼上的权利",意指知识 产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利,前提就要 有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法,是知识产权保护的法律 基础,是知识产权执法的前提和准绳。因此,建立和不断完善知识产权立法是知识产权 保护的首要任务。 其次,是行政保护,即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的 行为予以行政处罚,以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权 的行政保护,是中国知识产权保护具有特色的"双轨制"的体现。从发达国家来看,对知 识产权的保护,主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施, 以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的,在双边贸易中的经济制裁等。一般 没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。 不论今后我国行政执 法的趋向如何,对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为,利用行政处罚手 段,对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看,在某些知识产权领域 如商标,行政执法占据重要的地位 再次,是司法保护,对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环, 是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产 权的司法保护,是在人民法院深入进行司法改革,强调严肃、公正和公平执法,为我国 改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国 面临加入世界贸易组织, 对知识产权的保护按照世界贸易组织 Trips 协议规定不断提高 执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护,是指对知识产权通过司法途径进行 保护,即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼,
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            以追究侵权人的刑事、民事法律责任,以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向 法院提起行政诉讼,进行对行政执法的司法审查,以支持正确的行政处罚或纠正错误的 处罚,使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。 第四,是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利 人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中,较弱小的知识产 权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡,为保 护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位,我国 的音乐著作权协会就是类似的组织。 最高人民法院曾经发函承认其与成员间的信托法律 关系,该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助 政府作很多的涉及知识产权保护的事情, 可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以 及发挥服务于社会的功能性作用,如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进 行侵权交涉等许多事务。 第五,是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人 对知识产权具有直接利害关系,对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及 其法律意识有无或高低,对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重 视自身知识产权的保护,设有专门从事知识产权法律事务的部门,并制定了一系列如何 保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段,以完善地保护 自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄,不懂得利用多种知识产权保 护和发展自己的知识财产,对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当"专 有技术"受让当"冤大头"等,有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识 产权人的自我救济范围很广,在主张权利阶段,就包括向侵权人提出警告、交涉,各类 请求权的行使等等。 上述五个方面的保护互相渗透、互相配合,形成社会综合治理的立体防线,才能有 效的对知识产权进行保护,才能及时制止、制裁侵权行为,才能为人类智慧之火,添加 知识产权保护之油,才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外,最为基础、最为重 要、最为迫切、难度也最大的,是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识,有了此 种意识才能实现知识产权的全面保护,实现社会的真正文明。 我国知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权(版权) 、邻接权以及防 止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。 我国法 律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同, 并且将会受
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            到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。此外,人民法院的知识产权 审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的收案范围。 为了促进科学技术和文化事业的发展,我国于 1982 年颁布了《商标法》 ,2001 年 10 月 进行修订; 1984 年颁布了 《专利法》 2000 年 8 月进行了第二次修订; , 1990 年颁布了 《著 作权法》 ,2001 年 10 月进行了修订。国务院有关部门还制定了实施上述法律的条例、细 则,确定了我国对涉外知识产权的保护原则。

            五、经济法律制度 消费者权益保护法律制度 “消费者”根据我国《消费者权益保护法》的规定,消费者指为“生活消费需要购买、 使用商品或者接受服务”的个人。 1993 年 10 月 31 日八届全国人大常委会第四次会议通过, 并于 1994 年 1 月 1 日施行 的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》),它是我国 最具代表性的保护消费者权益方面的法律。 消费者的权利和经营者义务 (一) 、消费者权利 消费者权利作为一种基本人权,是生存权的重要组成部分。因此,法律必须予以保 障,以使消费者的基本人权从自然的权利化为法定的权利。 1、安全权 2、知情权 3、自主选择权 4、公平交易权 5、求偿权 6、结社权 7、获得有关知识权 《消费者权益保护法》规定,消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知 识的权利。求教获知权,或称受教育权、获取知识权,是从知悉真情权中引申出来的一 种消费者权利。这一权利包括两方面的内容: (1)获得有关消费方面的知识。主要包括有关消费观;有关商品和服务的基本知识;有 关市场的基本知识。这是保障正确、适宜的消费所不可缺少的。
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            (2)获得有关消费者权益保护方面的知识。主要包括有关消费者权益保护的法津、行政 法规和政策,以及保护机构和争议解决途径等方面的知识。 8、维护尊严权 9、监督权 经营者的义务 1、依法定或约定履行的义务 经营者向消费者提供商品或者服务,应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其 他有关法律、法规的规定履行义务,其他有关法律、法规如《民法通则》《合同法》《反 、 、 不正当竞争法》《商标法》《计量法》等。此外,经营者和消费者有约定的,应当按照 、 、 约定履行义务,但双方的约定不得违背法律、法规的规定。 2、听取意见和接受监督的义务 经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见,接受消费者的监督。 3、保障人身和财产安全的义务 经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身,财产安全的要求。对可能危 及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明 和标明正确使用商品或者接受服务的方法,以及防止危害发生的方法。 4、提供商品和服务真实信息,不作虚假宣传的义务 经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息, 不得作引人误解的虚假宣 传;经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问,应 当作出真实、明确的答复;商店提供商品应当明码标价。 5、标明真实名称和标记的义务 经营者应当标明真实名称和标记;租赁他人柜台或者场地的经营者,应当标明其真 实名称和标记。 6、出具相应的凭证和单据 经营者提供商品或者服务, 应当按照国家有关规定或者商品惯例向消费者出具购货 凭证或者服务单据,消费者索要购货凭证或者服务单据的,经营者必须出具。 7、保证商品或者服务质量的义务 经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务情况下其提供的商品或者服务应当 具有质量、性能、用途和有效期限,但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道 其存在瑕疵的除外。
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            8、履行“三包”或者其他责任的义务 经营者提供商品或者服务,按照国家规定或与消费者的约定,承担包修、包换、包 退或者其他责任的,应当按照国家规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝。 9、不得从事不公平、不合理的交易的义务 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合 理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任,格式合同、通 知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。 10、不得侵犯消费者人格权的义务 不得对消费者进行侮辱、诽谤;不得搜查消费者的身体及其携带的物品;不得侵犯 消费者的人身自由。 消费者权益保护机构 1、行政管理部门 国家和地方各级工商行政管理机关, 分别是国务院和地方人民政府实施消费者利益 保护的基本职能机构,其主要职责是,拟订和组织实施有关法律、法规、规章和政策、 协调各部门共同;做好保护消费者利益工作,在对企业、市场、个体户和商标、广告管 理中监督商品和服务,在工商行政管理机关职权范围内查处侵犯消费者利益的行为。 各级物价、技术监督、卫生、食品检验、商检等行政管理机关和行业主管部门、企业主 管部门,均应在各自的职责范围内,依法加强对经营者的监督管理,保护消费者利益。 2、公安、司法机关 公安机关对涉及暴力侵权、殴斗的消费纠纷,应及时查处,防止矛盾激化。公安、 检察机关对侵犯消费者利益构成犯罪的案件,应按各自权限,积极立案侦查、起诉。人 民法院对消费纠纷案件和侵犯消费者利益构成犯罪的案件,应积极受理,依法在 7 日内 立案,及时作出裁判。应采取措施,方便消费者诉讼。 3、消费者组织 我国消费者协会的法定职责是: (1)向消费者提供消费信息和咨询服务; (2)参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查; (3)就有关消费者合法权益的问题,向有关行政部门反映、查询,提出建议; (4)受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查,调解; (5)投诉事项涉及商品和服务质量问题的,可以提请鉴定部门鉴定,鉴定部门应当告知
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            鉴定结论; (6)就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼; (7)对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评。 4、新闻舆论机构 广播、电视、报刊等大众传播媒介,在积极宣传消费者利益保护法律和消费知识的 同时,对侵害消费者合法权益的行为也有责任予以批评、揭露。 5、经营者自体组织和内部机构 行业协会或地区性经营者组织,要加强对经营者的教育,组织经营者开展维护消费 者利益的各项活动,同时也积极参与社会监督和处理纠纷,找出问题原因并帮助解决, 维护消费者和经营者双方的合法权益。 经营者内部应建立健全文明服务、售后服务及处理消费纠纷的制度与机构,切身保护消 费者权益。 争议的解决 消费者权益争议,是指消费者和经营者之间在买卖商品、接受和提供服务过程中,因权 利受到侵害或者义务的不履行所产生的争议。 (一)消费者权益争议中赔偿主体的确定 为了避免生产经营者相互推诿,逃避承担法律责任, 《消费者权益保护法》规定了 有利于消费者的求偿原则,并根据侵害情况,分别确定赔偿主体; 1、消费者在购买、使用商品时,其合法权益受到损害的,可以向销售者要求赔偿, 销售者赔偿后,属于生产者的责任或者属于其他有关责任人的责任的,销售者有权向生 产者或者其他有关责任人追偿。 2、消费者或其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔 偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿; 属于销售者责任的,生产者肉后,有权向销售者追偿。 3、消费者接受服务时,其权益受到损害的,有权向服务的提供者要求赔偿。 4、消费者在购买、使用商品或者接受服务时,其权益受到损害,原企业分立、合 并的,可以向变更后承担该企业权利义务的企业要求赔偿。 5、使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务,损害消费者权益的,消费 者有权向其要求赔偿,也可以向营业执照的持有人要求赔偿。 6、消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,
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            可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租凭期满后,也可以向展销会 的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后,有权向销 售者或服务者追偿。 7、消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可 以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予 以惩处。广告经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任。 消费者权益争议的解决途径 消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以根据情况,选择下列途径解决: 1、与经营者协商解决。这是指消费者权益争议发生后,消费者和经营者在平等自 愿的基础上,按照公平、合理的原则,摆明事实、分清责任,互相谅解,达成解决争议 的一致意见。 2、请求消费者协会调解。消费者协会可以在查明事实的基础上,对当事人的争议 进行调解,引导双方自愿协商、解决争议。消费者协会的调解,属于民间调解,不具有 法律强制力,一旦当事人对达成的协议反悔,则需要通过其他途径解决争议。 3、向有关行政管理部门申诉。主要是向工商行政管理部门申诉,依靠行政手段解 决消费者权益争议。 4、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁。发生消费争议的当事人根据 双方达成的仲裁协议,自愿将争议提交仲裁机关依法裁决。仲裁机构作出的仲裁裁决, 当事人必须自学履行。否则,权利人可以申请人民法院强制执行。 5、向人民法院起诉。即通过司法审判程序解决消费者权益争议,这是对消费者合 法权益最具权威的一种保护方法。凡是符合起诉条件的消费争议,人民法院均应及时受 理,依法制裁违法行为,保护消费者的合法权益。

            六、刑事法律制度 刑法概述 刑法基本原则概述 刑法的基本原则,是指贯穿于全部刑法规范,指导和制约刑法适用活动的具有全 局性和根本性意义的准则。其主要特征有三个:第一,刑法基本原则必须是贯穿全部刑 法规范的原则;第二,刑法基本原则具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义; 第三,刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神。刑法第 3 条至第 5
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            条明确规定了我国刑法的三项基本原则,即罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪 责刑相适应原则。 罪刑法定原则 1、罪刑法定原则的含义和要求 罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成要件是什么, 有哪些刑种,各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等,都由刑法加以 规定。对于分则没有明文规定为犯罪的.不得定罪处罚。概括起来说,就是“法无明文 规定不为罪,法无明文规定不处罚” 。我国刑法第 3 条确立了该项原则,规定: “法律明 文规定为犯罪的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处刑。 ” 罪刑法定原则的基本要求是: (1)法定化,即犯罪与刑罚必须事先由法律作出明文 规定,不允许法官自由擅断。 (2)实定化,即对于什么行为是犯罪和犯罪产生的具体法 律后果都必须作出实体性的法律规定。 (3)明确化,即刑法条文必须文字清晰,意思确 切,不得含糊其词或模棱两可。 2、罪刑法定原则的立法体现 我国 1979 年刑法典没有明确规定罪刑法定原则, 相反却在其第 79 条规定了有罪类 推制度。1997 年 3 月修订的刑法典,从完善我国刑事法制、保障人权的需要处罚,明确 规定了罪刑法定原则,并废止类推。修订后的新刑法典在第 3 条明确对罪刑法定原则加 以表述, 并在新刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法中全面、 系统地体现了该原则: 第一,如同 1979 年刑法典一样,新刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法实现了犯 罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为:明确规定了犯罪的概念;明确 规定了犯罪构成的共同要件;明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体 表现为:明确规定了刑罚的种类;明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度;明确规定了 各种具体犯罪的法定刑。 第二, 新刑法典取消了 1979 年刑法典第 79 条规定的类推制度, 这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。 第三, 新刑法典重申了 1979 年刑法典第 9 条关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则, 并作了进一步明确、 具体的规定。 第四, 在罪名的规定方面,新刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法已相当完备。分则条文 由 1979 年的 103 条增加到 350 条,罪名数由 1979 年的 130 个增加到 400 多个。第五, 在具体犯罪的构成要件或罪状以及各种犯罪的法定刑的设置方面, 新刑法典和其后的刑 法修正案以及单行刑法也增强了法条的可操作性。对于大量犯罪,尽量使用叙明罪状; 在犯罪的处罚规定上,注重量刑情节的具体化。
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            适用刑法人人平等原则 1、适用刑法人人平等原则的含义 法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法治的一般原则。 所有法律的适用都 应体现这一原则的精神。 基于刑法的适用直接关系到公民一定自由的剥夺甚至关系到个 人的生杀予夺,宪法的这一原则能否在刑法适用的领域内得到彻底贯彻,就更为引人注 目。鉴于我国司法实践中适用刑法不平等的现象在现阶段还比较严重,新刑法典第 4 条 明确规定: “对任何人犯罪, 在适用法律上一律平等。 不允许任何人有超越法律的特权。 ” 这就是适用刑法人人平等原则。 适用刑法人人平等原则的基本含义是:任何人犯罪,都应当受到法律的追究;同样 情节的犯罪人, 在定罪处罚时应当平等; 任何人受到犯罪的侵害, 都应当依法受到保护, 而且被害人同样的权益应当受到刑法同样的保护;任何人不得享有超越法律规定的特 权,不得因犯罪人或者受害人的特殊身份、地位、或者不同出身、民族、宗教信仰等而 对犯罪和犯罪人予以不同的刑罚适用。 2、适用刑法人人平等原则的辨证性 适用刑法人人平等原则,在形式上并非绝对的平等,对于某些具有特定身份的人,由于 这种身份对于其行为的社会危害性及其程度存在的影响, 因而会对某些人在罪与非罪的 界限及量刑的轻重上区别对待。这种立法规定是形式上的不平等体现实质上的平等,是 平等的应有之义。 罪责刑相适应原则 1、 罪责刑相适应原则的含义 我国修订后的刑法典第 5 条规定: “刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担 的刑事责任相适应。 ”这条规定的就是罪责刑相适应原则。 罪责刑相适应原则的含义是:犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,法院也应判 处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罚当其罪,罪刑相称;在分析罪重罪 轻和刑事责任大小时,不仅要看犯罪的客观社会危害性,而且要结合考虑行为人的主观 恶性和人身危险性,把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度,从而确定 其刑事责任程度,适用相应轻重的刑罚。由此可见,刑罚的轻重不是单纯地与犯罪分子 所犯罪行相适应,而且也与犯罪分子承担的刑事责任相适应,也即在犯罪与刑罚之间通 过刑事责任这个中介来进行调节。 2、罪责刑相适应原则的立法体现
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            我国刑法除明文规定罪责刑相适应原则外, 在其他立法内容上也始终贯穿着罪责刑 相适应原则的精神。这一原则在刑法中的具体表现是:第一,确立了科学严密的刑罚体 系。我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系,这一体系由不同的刑罚方法组成。各种 刑罚方法相互区别又相互衔接,能够根据犯罪的不同情况灵活地运用,从而为刑事司法 实现罪责刑相适应原则奠定了基础。第二,规定了区别对待的处罚原则。我国刑法总则 根据各种行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小, 规定了轻重有别的处罚原 则。例如,对于未成年人犯罪,应当从轻或者减轻处罚;对于聋哑人或者盲人犯罪,可 以从轻、减轻或者免除处罚;对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚; 对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;对于中止犯,没有造成损害的,应当 免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。在共同犯罪中,规定对于组织、领导犯罪集团 的首要分子,应当集团所犯的全部罪行处罚;对于其他主犯,应当按照其所参与的或者 组织、指挥的全部犯罪处罚;对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚;对于教唆犯, 应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。对于防卫过当、避险过当构成犯罪者, 应当减轻或者免除处罚。第三,设立了轻重不同的量刑幅度。我国刑法分则不仅根据犯 罪的性质和危害程度,建立了一个犯罪体系,而且还为各种具体犯罪规定了可以分割、 能够伸缩、幅度较大的法定刑。这就使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、 犯罪人主观恶性的大小,对犯罪人判处适当的刑罚。 刑法的基本原则 刑法的基本原则是指制定和适用刑法所必须遵守的基本准则。 学习、 理解这些原则, 对于理解刑法的基本精神和加强社会主义法制具有重要意义。 现行刑法明确规定了我国 刑法的三项基本原则: 1、罪刑法定原则 罪刑法定原则,是指什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪构成条件是什么,有哪些 刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等均要由刑法预先加以 规定;对于刑法分则没有明文规定的犯罪,不得定罪处罚。这是制定刑法和适用刑法过 程中必须严格遵守的准则。根据《中华人民共和国刑法》第 3 条规定,罪刑法定原则由 两个基本方面组成,其一是"法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑";其二是" 法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。 2、 法律面前人人平等原则 根据《中华人民共和国刑法》第 4 条规定: “对任何人犯罪,在适用法律上一律平
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            等,不允许任何人有超越法律的特权。 ”可见,法律面前人人平等原则的基本涵义是: 第一, 法律面前人人平等是指适用法律上的平等, 即司法平等, 并不包括立法平等。 第二,所谓适用法律上一律平等,是指把刑事法律作为统一的尺度毫不例外地、一 视同仁地适用于一切实施犯罪行为的人,不因其民族、种族、性别、身份、宗教信仰、 文化教育、社会地位、财产状况等而有所区别。 第三,平等意味着在适用刑事法律上不允许任何人享有特权。 3、罪刑相适应原则 《中华人民共和国刑法》第 5 条规定: “刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和 承担的刑事责任相适应。 ”这就是我国刑法的罪刑相适应原则。这个原则包括了两个方 面的内容:一是刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应;二是刑罚的轻重应当与犯 罪分子所承担的刑事责任相适应。即犯多大的罪,便判多重的刑,重罪重判,轻罪轻判, 罪刑相称,罚当其罪。 阻却犯罪性行为---正当防卫 正当防卫和紧急避险 正当防卫和紧急避险是排除社会危害性的行为,即不认为其具有社会危害性,不构 成犯罪,不负刑事责任。 正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受 正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫是法律赋予公民的合法 权利, 现行刑法对正当防卫作了较多的修改和补充, 加强了对公民正当防卫权利的保护, 更有利于保护国家、社会和个人合法权益,维护社会主义法制,维护社会稳定。 但正当防卫的成立或正当防卫权利的行使,必须符合下列条件; 1、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利不 受侵害而实行防卫. 保护合法权益表明了防卫目的的正当性, 这是成立正当防卫的首要 条件,也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。如果是为了保护非法利益而对 他人实行的"防卫",不是正当防卫,构成犯罪的应当依法追究刑事责任。应当注意,防 卫挑拨不是正当防卫。所谓防卫挑拨,是指行为人出于故意损害他人利益的目的,故意 挑逗他人对自己进行侵害,然后以防卫为借口,实施危害他人的行为。防卫挑拔构成犯 罪的,应当依法追究刑事责任。互相斗殴也不存在正当防卫。因为互相斗殴的双方都有 侵害对方的故意,均属不法行为,都无权主张正当防卫,构成犯罪的,应当依法追究刑 事责任。
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            2、必须是对不法侵害行为实行防卫。这是成立正当防卫的前提条件。不法侵害, 是指违反法律规定的危害社会的行为,既包括犯罪行为的侵害,也包括一些尚未达到犯 罪程度的一般违法行为的侵害。只能对不法侵害行为实行正当防卫。对于合法行为,如 依法执行公务的行为,不能实行"正当防卫"。如果不法侵害并不存在,则失去了正当防 卫的前提和基础。 3、必须是对正在进行的不法侵害实行防卫。这是正当防卫的时间条件。这里所说 的正在进行不法侵害,是指真正发生的、现实的、实际存在的侵害,而不是主观想象或 者推断的侵害;是指不法侵害已经着手实行或者直接面临的侵害,而不是尚未开始或已 经结束的侵害。对主观想象或推测的侵害实行的"防卫",理论上称为"假想防卫";对尚 未发生或已经结束的侵害实行的"防卫",理论上称为"不适时防卫"。由这两种情况造成 的严重危害结果,构成犯罪的,应当追究刑事责任。 4、必须是对不法侵害者本人实行防卫。这是成立正当防卫的对象条件。实行正当 防卫,只能对不法侵害者本人造成损害,不能对没有实施不法侵害的第三者,包括不法 侵害者的家属造成损害。不法侵害者,包括共同进行不法侵害的人。造成损害,主要是 指对不法侵害者的人身损害,但也包括对其财产或者其他权益的损害。 5、防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。这是成立正当防卫的限度条件。 所谓必要限度,一方面是指防卫行为的性质和强度大体上和不法侵害的性质、强度相当 (但并不是相等) ,另一方面是指以制止不法侵害的必需为限。所谓重大损害,主要是 指不法侵害人的重大人身伤亡,如重伤或死亡等。刑法第 20 条第二款规定:正当防卫 明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。这 是对防卫过当的规定。 为了鼓励公民积极行使正当防卫的权利, 遏制和打击暴力犯罪, 现行刑法明确规定: 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采 取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

            第三节 我国程序法律制度
            一、诉讼法概述 诉讼法的概念和种类 (一)诉讼的概念和种类

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            要弄清楚什么是诉讼法,首先必须了解什么是诉讼以及诉讼都有哪些种类。 诉讼一词来源于拉丁文。诉,告诉;讼,争辨是非曲直。顾名思义,有了纠纷向法 院告诉,以争辨是非曲直,这就是诉讼,俗称“打官司” 。就其实质而言,它是国家行 使司法审判权的一种专门活动,是国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下, 为解决纠纷或处理案件所进行的各种活动。诉讼有广义和狭义之分:狭义的诉讼仅指起 诉和审判活动,广义的诉讼则包括执行在内。 基于诉讼所要解决的实体问题、案件的性质以及诉讼形式上的不同,诉讼可分为三 种: 1、刑事诉讼。是指公安机关、人民检察院和人民法院在当事人及其他诉讼参与人 的参加下,依法处理刑事案件即依法揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪的活动,俗称“官 告民” 。 2、民事诉讼。是指人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下,审理和解决民 事、经济纠纷案件的活动,俗称“民告民” 。 3、行政诉讼。是指人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下,审理国家行政 机关所作的具体行政行为是否合法的活动,俗称“民告官” 。 (二)诉讼证据 诉讼证据的概念和特征 诉讼证据,是指能够在诉讼中证明案件真实情况的客观事实。它有三个基本特征: 1、客观性。证据必须是客观存在的事实,任何主观臆测和虚假材料都不能成为诉 讼证据。 是指证据必须客观存在的事实, 即具有客观性。 客观性是指民事诉讼证据本身是客观的、 真实的,而不是想象的、虚构的、捏造的。 2、关联性。证据必须与特定的案件有内在的必然联系,与该案件没有关联的事实 不能成为诉讼证据。关于证据的关联性问题上,无论是大陆法系,还是英美法系,无论 是社会主义国家,还是资本主义国家,都认为证据应具有关联性。证据材料最终被采信 为证据的要经过两个阶段。首先,必须看证据材料是否具有关联性,没有关联性的证据 材料不能考虑采用为证据。其次,对于有关联性的证据材料,还应就其关联性的程度加 以评价。 3、合法性。证据必须符合法律要求的形式,并按法定程序收集、提供和运用,不 符合法定形式要求,违反法定程序取得的材料,不能作为诉讼证据。合法性不仅指证据
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            必须按照法定程序收集和提供,还必须符合法律规定条件。概括起来,合法性包括以下 三个方面内容。首先,收集证据的合法性。其次,证据形式的合法性。第三,证据材料 转化为证据的合法性。指证据材料要成为证据必须经过法律规定的程序。 诉讼证据的种类 我国诉讼法是根据证据的表现形式来对证据进行分类的。 三大诉讼法规定的证据种 类既有相同之处,又有所区别。 民事诉讼法规定的证据有 7 种:即书证;物证;视听资料;证人证言;当事人的陈 述;鉴定结论;勘验笔录。 行政诉讼法规定的证据种类与民事诉讼法的规定基本相同, 唯一的区别是第 7 种证 据中增加了"现场笔录"。 刑事诉讼法规定的证据也有 7 种:即物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌 疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。 我们重点介绍最常见的、三大诉讼所共有的几种证据: 1、物证。物证是能证明案件真实情况的物品和痕迹。它的特点是以其外部特征和 所处的位置反映一定的案情。如:血迹、精斑、刀具、指纹等。 2、书证。书证是能证明案件真实情况的书面材料。这种材料一般都是使用文字, 但也可能是符号和图画,它以其记载的内容证明案件事实。如:同样是一个本子,上面 沾有血迹是物证,里面记载的内容、符号则为书证(如日记) 。 3、证人证言。证人是陈述所了解的案情的人。证人陈述的内容就是证言。除不能 正确表达意思的人以外,凡是知道案情的人都有作证的法律义务。这意味着哪怕是一个 孩子,只要他能正确表达自己的意思,将所听到的、见到的正确表达出来,也可作为证 据。 4、鉴定结论。鉴定结论是指经司法机关指派或聘请的有专门知识的人,对诉讼中 需要解决的专门性问题经过科学鉴定后所作出的结论。诉讼中常见的鉴定有:法医学鉴 定、司法精神病鉴定、书法鉴定(也称笔迹鉴定) 、痕迹鉴定、化学鉴定、会计鉴定等。 鉴定结论是非常重要的证据,但由于目前相关法律的空缺,司法实践中往往会出现多次 重复鉴定,耗费大量人力、物力,诉讼时间拖得很长的情况。 5、勘验(检查)笔录。勘验(检查)笔录是指侦查人员依法对与犯罪有关的场所、 物品、人身、尸体等进行勘验或者检查,审判人员对与争议有关的现场和物品等进行勘 验、检查所作的笔录。它是在诉讼过程中由侦查、审判人员制作的诉讼文书,不同于一
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            般的书证,而是一种独立的证据。 6、视听资料。视听资料是指将可以重现案件原始声响、形象的录音、录像资料和 储存于电子计算机的有关资料 及其他科技设备提供的信息,用来证明案件真实情况的 证据。 此外,需要特别注意到的是行政诉讼中特有的证据——现场笔录。它是行政机关及 其工作人员在实施具体行政行为时, 对有关事项当场所作的能够证明案件真实情况的书 面记录。由于现场笔录是在实施具体行政行为时形成的,所以不应该在事后或诉讼过程 中向原告和证人收集。 诉讼证据的提供与收集 1、举证责任 举证责任是指在诉讼中由谁来提供、收集和运用证据证明案件事实的责任,它意味 着负有责任的一方如果收集不到或提供不出相应的证据对案件的事实加以证明时, 要承 担败诉的风险。我国三大诉讼法对举证责任的规定是不一样的。 民事诉讼法第 64 条第 1 款规定:"当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。" 即"谁主张谁举证",原告应负责提供证据来证明自己的诉讼请求,被告应负责提供反驳 原告诉讼请求的证据以及证明自己反诉主张的证据, 第三人也对自己的主张负有提供证 据加以证明的责任。在法律有特别规定的情形下,也可能出现举证责任的倒置,即由对 方当事人承担举证责任。下列侵权诉讼?按照以下规定承担举证责任: (一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼, 由制造同样产品的单位或者个人 对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任; (二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼, 由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举 证责任; (三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼, 由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害 结果之间不存在因果关系承担举证责任; (四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损 害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任; (五)饲养动物致人损害的侵权诉讼, 由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三 人有过错承担举证责任; (六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼, 由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证 责任;
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            (七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼, 由实施危险行为的人就其行为与损害结果之 间不存在因果关系承担举证责任; (八)因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关 系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从 其规定。 行政诉讼法第 32 条第 1 款规定:"被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当 提出作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。"即"被告负举证责任"。行政 诉讼法第 34 条规定:"人民法院有权要求当事人提供或者补充证据"。即作为当事人一 方的原告,也有义务根据法院的要求提供或者补充证据。 根据刑事诉讼法第 12 条、162 条和 171 条的规定:公安机关、检察机关和自诉人应 当承担证明被告人有罪的责任。被告人应如实陈述,但不承担提供证据证明自己有罪或 无罪的责任。 2、证据的收集 司法人员在职权范围内,依照法定程序,采取有效方法,广泛收集证据,是诉讼活 动的主要内容。 刑事诉讼法第 43 条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收 集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。 民事诉讼法第 64 条第 2 款规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集 的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当收集。 三大诉讼法都规定:司法机关有权向有关单位和个人调取证据,任何单位和个人都 不得拒绝。 从以上可看出:刑事诉讼的证据主要靠司法人员收集;民事诉讼和行政诉讼中,当 事人虽然有举证责任,但人民法院也要积极主动地收集证据。比如民事诉讼,有关相邻 权的诉讼,法院的审判人员一般都会去现场勘察。 3、证据保全 证据保全是指在民事诉讼和行政诉讼中, 在证据有可能灭失或者以后难以取得的情 况下,人民法院根据诉讼参与人的请求或依职权采取一定措施,对证据加以确定和保护 的制度。 证据保全分为两类:一类是诉后证据保全,即在民事、行政诉讼开始或进行中,由 人民法院采取措施,对证据加以保全,这是比较常见的;另一类是诉前证据保全,主要
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            由公证机关进行保全,也有在起诉前向人民法院申请证据保全的,人民法院认为需采取 保全措施的,就通知申请人于一定期间内起诉。

            二、仲裁法律 仲裁,亦称公断,是指发生民事经济纠纷的当事人按照合同中订立的仲裁条款和以 其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议, 自愿将有关争议提 交仲裁机构,仲裁机构以第三者的身份居中调解,并按照一定程序作出对双方当事人都 具有约束力的判断和裁决,当事人必须履行裁决的一种法律制度。 我国现行的仲裁法律制度是根据第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议 于一九九四年八月三十一日通过,自一九九五年九月一日起实施的《中华人民共和国仲 裁法》 确立的。 这是适应社会主义市场经济发展的需要, 与国际上通行的仲裁制度接轨, 解决经济纠纷的又一部重要法律。 (一)仲裁法律制度的基本原则 1、自愿原则。主要体现在: (1)以仲裁方式解决纠纷,出于双方当事人的共同意 愿; (2)当事人双方可以协商选定仲裁机构,自主选定仲裁员; (3)当事人可以约定交 由仲裁解决的争议事项; (4)当事人可以约定审理方式、开庭形式等有关程序事项。 2、独立原则。即从仲裁机构的设置到仲裁纠纷的整个过程都具有依法的独立性。 包括仲裁机构不隶属于行政机关;仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人 的干涉。 3、根据事实、符合法律规定,公平合理地解决纠纷的原则。即在仲裁审理过程中, 要全面、深入、客观地查清与案件有关的事实,分清是非曲直,以正确确认当事人所享 有的权利和承担的义务;仲裁庭在查清事实的基础上,应根据法律的有关规定,确认当 事人各方的权利和义务,确定承担赔偿责任的方式以及赔偿数额的大小;仲裁庭在处理 纠纷时,应当公平、公正,不偏不倚。仲裁员无论是哪一方当事人选定的,都不代表任 何当事人一方的利益,而是公平对待双方当事人,公正地处理纠纷。 (二)仲裁法律制度的优越性 仲裁法律制度的优越性可概括为“快速、灵活、保密、公正、权威” 。 快速是指用仲裁的方法解决争议,程序简便,时间比较短。时间就是金钱,当事人 一般都不愿意在纠纷处理上花费很长时间和很多精力,仲裁正好适应了这一要求。 灵活是指仲裁的程序比较灵活,当事人可以选择仲裁的地点、仲裁员,甚至可以选
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            择仲裁程序及所适用的法律,容易达成和解。既解决了纠纷,又保住了面子,有利于感 情上的沟通和日后继续经济上的往来。 保密是指仲裁是不公开的,能更有效地保护商业秘密,符合当事人不愿意因对簿公 堂而泄漏自已商业秘密的心理特点。 公正主要体现在:1、仲裁机构作为一个独立的非官方机构,仲裁案件不受任何干 涉;2、仲裁不实行级别管辖和地域管辖,不受地方保护主义的干扰;3、仲裁员是来自 各方面的专家和学者,广泛性和专业性相结合,有利于提高仲裁办案质量,保证仲裁的 公正性。 权威是指仲裁裁决不仅在国内具有法律效力,而且在 1958 年签署的《承认及执行 外国仲裁裁决公约》的缔约国也会得到承认和执行。我国于 1986 年加入了该公约。根 据公约规定,任何一个缔约国的仲裁裁决,其他缔约国必须执行。 (三)仲裁裁决的效力 我国现行仲裁制度实行或裁或审、一裁终局。当事人双方自愿将纠纷提交仲裁委员 会,就排除了法院对此案的管辖权。仲裁裁决书自作出之日即发生法律效力,它与人民 法院生效的判决书具有同等法律效力;当事人一方不履行裁决,另一方当事人可以向人 民法院申请执行。

            【经典推介】 经典推介】 1、 《中华人民共和国宪法》 。 2、马克思、恩格斯: 《共产党宣言》《马克思恩格斯选集》第 1 卷,人民出版社 1995 , 年版。 3、马克思: 《法兰西内战》《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版。 , 4、恩格斯: 《家庭、私有制和国家的起源》《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 , 1995 年版。 5、中宣部、司法部编选组《邓小平论民主法制建设》 ,法律出版社 1994 年版。 6、 《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》 (2004 年 9 月 19 日中国共产党第十六 届中央委员第四次全体会议通过) ,人民出版社 2004 年版。 7、 胡锦涛: 在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的发言》 《 , 《十 六大以来重要文献选遍》 (上) ,中央文献出版社 2005 年版。 8、胡锦涛: 《在纪念全国人民代表大会成立五十周年大会上的讲话》《十六大以来重要 ,
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            文献选遍》 (中) ,中央文献出版社 2006 版。

            【学习思考】 学习思考】 1、 如何认识我国宪法的特点和原则? 2、 如何理解我国人民代表大会制度的优越性? 3、 我国有哪些实体法律制度? 4、 举例说明依照法律程序维护合法权益的意义?

            【实践环节】 实践环节】 1、典型案例分析。 2、法院旁听或参观监狱。 3、观看法制专题片并组织学生讨论。

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